Penal – P. General. El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- (...) b) Según el Acuerdo adoptado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros (art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 CP.

c) En conclusión, en el presente caso, siendo constitutivos los hechos, según la sentencia impugnada, de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1 n° 2, la pena básica de dicho delito es la de un año a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que es la pena correspondiente a cualquiera de la dos estafas integrantes de dicha continuidad, pues la cuantía de las dos estafas era de 5827 y 5325 euros respectivamente, superando individualmente los 400 euros.

Por tanto, en este supuesto la suma de la cuantías defraudadas (art. 74.2) no ha supuesto ninguna agravación penología, pues dicha suma no han rebasado la cifra de 50.000 euros y en consecuencia dicha suma no ha determinado la aplicación del artículo 250, sino que la aplicación del artículo 250 lo ha sido por la consideración de la circunstancia de "abuso de firma en blanco" prevista en el articulo 250.1 nº 2 (anterior articulo 250.1 n° 4), concurrente en cualquiera de las dos estafas integrantes del delito continuado.

d) En atención a lo expuesto la pena base de ese delito continuado del artículo 250.1 n° 2 de 1 año a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, habrá de imponerse preceptivamente en su mitad superior a tenor del articulo 74.1, pues la aplicación de este apartado 1° del artículo 74 no supone, en este caso, ninguna doble valoración o, dicho en otros términos, no implica ninguna vulneración del principio non bis in ídem. En consecuencia, debiendo imponerse preceptivamente aquella pena en su mitad superior, dicho delito continuado de estafa estaría sancionado con la pena de 3 años y seis meses a 6 años de prisión y de 9 meses a 12 meses de multa. Y sobre esta pena es sobre la que debe operar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, bajando en un grado la pena por ser un grado lo que el Tribunal de instancia, por aplicación de dicha atenuante, ha bajado tanto en el delito de falsedad como en el delito de estafa (aunque en este caso partiendo de una pena base errónea), lo que determina la pena de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses menos un día.

Al imponer el Tribunal "a quo" a dicho delito las penas de 10 meses de prisión, inferior a la mínima legal de 1 año y 9 meses de prisión, dicho Tribunal ha infringido las reglas previstas en los artículos 74 y 66.1.2ª en relación con el artículo 250.1.2ª del Código Penal vigente (anterior artículo 250.1 4ª).

2. A pesar de la sólida argumentación del Fiscal, en el caso que nos ocupa advertimos la concurrencia de circunstancias que oscurecen el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que parece que se acordó pensando en resolver el problema que se planteaba a la hora de calificar el delito de estafa, a la vista del mecanismo específico de imposición de la pena, apartado de la regla general de imponer en su mitad superior la pena más grave de los delitos continuados agrupados (art. 74.1 C.P.). En los delitos patrimoniales se pondera la gravedad del hecho delictivo atendiendo a la cantidad de daño patrimonial producido (art. 74.2 C.P.) surgiendo el problema cuando existe reiteración en el delito, entre dar lugar a la consideración conjunta del objeto del delito, esto es, a la suma de las distintas sustracciones, apropiaciones o defraudaciones, para delimitar el daño global producido, o por el contrario debe operar la continuidad delictiva.

El Acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, parecía resolverlo. Pero la cuestión se complica cuando concurre simultáneamente una agravación de naturaleza cualitativa (no cuántica) como es nuestro caso.

Los argumentos del Fiscal deben tener acogida, pero no pasa desapercibido con tal solución que la cuestión provoca algunas incongruencias penológicas relacionadas con el principio de proporcionalidad. Dichas incongruencias se producirían cuando varias infracciones delictivas en continuidad alcanzasen un daño patrimonial superior a 50.000 euros, pero fuera inoperante la aplicación del subtipo (art. 250.1.6 C.P.), por concurrir otro subtipo de naturaleza cualitativa y no cuántica.

En tal caso quizás la valoración podía ser resuelta por una flexibilización aplicativa del acuerdo no jurisdiccional, considerado las distintas infracciones como continuadas, sin que se computara el subtipo nacido de su consideración conjunta, aunque excediera de 50.000 euros, toda vez que su existencia resulta inocua a efectos punitivos.

En cualquier caso debemos considerar aplicable a la hipótesis concernida el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 y estimar el motivo único aducido por el Fiscal.