El error vicio invalidante del consentimiento en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- (...) El error vicio invalidante del consentimiento en el contrato de swap.

1.- Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, de Pleno, en las sentencias núm. 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014 de 8 de julio, 110/2015 de 26 de febrero y 491/2015, de 15 de septiembre, entre otras.

Por tanto, existe ya un cuerpo considerable de jurisprudencia sobre la apreciación del error vicio del consentimiento en este tipo de contratos, que permite resolver las cuestiones planteadas en el recurso con criterios ya consolidados y sin necesidad de reiterar las consideraciones generales que están ya suficientemente expuestas en las anteriores sentencias.

2.- En lo que respecta al primero de los argumentos expuestos en el recurso, la Audiencia Provincial no se limita a equiparar el defecto de información con el error vicio del consentimiento, como afirma el recurrente. Lo que ocurre es que el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado, por lo que dicho error invalida el consentimiento.

3.- Tampoco el segundo y el tercer argumentos pueden ser estimados. La exigente normativa que regula el mercado de valores e impone a las empresas de inversión un estándar muy elevado en sus obligaciones de información a sus clientes, actuales o potenciales, sirve para realizar el enjuiciamiento de la sustancialidad y excusabilidad del error. Dicha normativa determina los elementos sobre los que principalmente ha de versar la información porque constituyen, a estos efectos, los elementos sobre los que han de recaer las presuposiciones que constituyen la causa principal de su celebración para el cliente (su naturaleza y riesgos). Asimismo, sirve para enjuiciar, teniendo en cuenta el perfil del cliente, si el error en que ha incurrido el cliente es inexcusable, según haya venido o no determinado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus obligaciones legales de información.

Por tanto, dado que el error del cliente recayó sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, que es justamente la materia sobre la que la normativa del mercado de valores impone a Bankinter las obligaciones más exigentes de información a sus clientes, y fue causado por el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de Bankinter, puesto que el cliente no era un profesional conocedor de este producto complejo y de riesgo, la apreciación por la Audiencia Provincial de que el error era invalidante fue correcta, puesto que reunía los requisitos de sustancialidad y excusabilidad.

4.- En lo que se refiere al último argumento, la apreciación del error o defecto de representación de la verdadera naturaleza del producto y de los riesgos del mismo, y los razonamientos sobre la naturaleza compleja del producto, la desequilibrada regulación contractual favorable a la entidad bancaria, y los graves riesgos que el mismo puede suponer para el cliente, por posibilitar la producción de importantes pérdidas, como en este caso ocurrieron, lleva implícito de un modo más que evidente en el razonamiento de la sentencia recurrida que el cliente, de haber conocido estas circunstancias, no hubieran contratado el swap.