Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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QUINTO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
En la sentencia recurrida se valora
adecuadamente el interés del menor, dado que se hace referencia a la
conflictividad y animadversión existente entre los progenitores que hace
desaconsejable, por el momento, un sistema de custodia compartida.
Esta Sala ha declarado en sentencia
de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :
«La interpretación del artículo 92,
5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que
se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
»Como precisa la sentencia de 19 de
julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el
artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».
Para la adopción del sistema de
custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas
habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes,
al no constar lo contrario.
Aplicada la referida doctrina al
caso de autos, debemos declarar que entre los progenitores no existe un mínimo
de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la
separación, continuaron residiendo en la vivienda conyugal, de forma
independiente y pese a ello solo se comunicaban por SMS.
Esta falta de diálogo, hace
desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida,
dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones
respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.
Igualmente consideramos que se ha
adoptado un sistema de visitas proporcionado, con fines de semana alternos,
mitad de vacaciones y dos tardes en semana.
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