Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).
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PRIMERO.- Don Hugo formuló demanda de
modificación de medidas para que se le atribuya la custodia de la hija que
tiene en común con Doña Antonieta, que unos meses antes se había atribuido a la
madre, porque las circunstancias tenidas en cuenta ese momento "se han
alterado en forma más que sustancial". Se dice que doña Antonieta
carece de medios económicos para afrontar la guarda y custodia de la menor y
que ha sido desahuciada por el propietario de la vivienda en la que residían
encontrándose sin hogar. También, que la menor ha perdido la plaza en el
colegio por falta de pago y que la madre se ha ido a Alemania llevándose a la
niña por lo que « lo mejor en interés de la menor sería la modificación de
guarda y custodia a favor de padre, quien por su situación tanto personal como
económica está en mejores condiciones de aportar un entorno estable a la menor,
tanto en el plano económico como afectivo, además de que las decisiones de la
demandada han sido tomadas exclusivamente en beneficio propio, sin contemplar
el fuerte trastorno que ha supuesto para la menor el ser separada de su padre y
del entorno familiar de este, trasladada a Alemania, además de mala fe la
demandada ha cortado la comunicación con mi mandante al conocer sus actuaciones
de intento de recuperación a la menor».
Doña Antonieta estuvo en situación
procesal de rebeldía y se personó en los autos para formular recurso de
apelación y ahora extraordinario por infracción procesal y de casación, al
haberse estimado la demanda del padre poniendo a su cargo una pensión de
alimentos de 150 euros, además del 50% de los gastos extraordinarios que genere
la hija, entendiendo como tales los extraescolares y los de carácter médico no
cubiertos por la Seguridad Social.
SEGUNDO.- La Sala va a estimar el primer
motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al no haberse
practicado una pericial psicológica, admitida inicialmente, y no va a entrar en
el resto de los motivos de este ni del recurso de casación.
Lo que pretende es que se declare la
nulidad de las actuaciones practicadas y se devuelvan los autos a la Audiencia
provincial para que subsane los defectos procesales denunciados, en concreto se
practique la prueba pericial psicológica del padre y de la hija que había sido
interesada y solicitada tanto por ambas partes porque consideraban necesaria la
realización de estos informes psico-sociales referidos a los dos litigantes y a
la hija común de ambos, valiéndose del instrumento de la comisión rogatoria,
dado que tanto la madre como la hija viven en el extranjero; prueba que la
Audiencia Provincial acordó inicialmente practicar por el gabinete psicosocial
adscrito al Juzgado pero que dejó después sin efecto al ser informada por la
demandada de su residencia en Alemania y de la falta de recursos para
trasladarse a España, con el simple argumento de que no era posible su
práctica.
TERCERO.- La doctrina jurisprudencial de esta
Sala, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, dice la sentencia de
11 de julio 2005, viene declarando que los Jueces y Tribunales, aunque tienen
la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no
pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar
debidamente su decisión (S. 4 junio 2000), siendo preciso, para denunciar
mediante este recurso una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las
posibilidades de impugnación (SS. 6 noviembre 2001, 10 y 26 junio, 8 noviembre
y 31 diciembre 2002, entre otras) y argumentar - demostrar- que la prueba
propuesta y denegada es objetivamente idónea, decisiva o determinante en el
sentido de que acogida puede cambiar el sentido del fallo, como sucede en este
caso:
1.- Con reiteración ha dicho esta
sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben
contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los
tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no
es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura
de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado del
progenitor custodio al extranjero llevándose consigo a la hija.
2.- Dice la sentencia de esta Sala
de 26 de octubre de 2012, y reitera la de 20 de octubre de 2014, lo siguiente:
"Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad
corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que
tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus
hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino
participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del
menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar
de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta
para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre
o madre no custodio.
3.- La patria potestad, dice el
artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores
o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de
desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de
doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a
la madre.
4.- Supone que todos los derechos y
deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común
acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez
quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades
que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta
intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la
supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en
un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio
conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que
comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Ocurre en este caso que el
progenitor custodio ha trasladado su residencia y la de la hija a Alemania sin
sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida
expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa
identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de
forma unilateral, con lo que no ha sido posible calibrar de una forma ponderada
la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada. Y, como consecuencia de
este cambio de circunstancias el padre ha interesado un cambio de la medida que
se argumenta más que en el hecho del traslado, aunque se mencione, en la
precaria situación económica de la recurrente para mantener a la niña.
Estamos, sin duda, ante una de las
decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la
propia familia, y ante una demanda de cambio de custodia que la Audiencia
provincial resuelve en el sentido siguiente; «la parte apelante no acredita que
un cambio de guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un
auténtico trauma, pues ha sido precisamente la apelante quien, por su propia
voluntad, sin justificación alguna, y mediando engaño cuando hizo creer al
padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija por motivos
familiares de urgencia y enfermedad..., ha privado a la menor del necesario
contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de
dar lugar a un cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos
permita aseverar que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija
menor; estimar el recurso de apelación equivaldría a dar prioridad a los
intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción de lo dispuesto
en el artículo 39 de la Constitución ». Y si ninguna prueba se ha practicado
difícilmente puede modificarse una medida que tiene su origen en una previa
evaluación de la situación existente en su momento y se sustenta en el
consecuente cambio de las circunstancias que la motivación.
Resolver conforme al interés del
menor determina que la Audiencia tenga a su disposición unos datos fiables
sobre la niña, sobre el padre y la madre para asumir estos menesteres, y que, a
la mayor brevedad posible, se conozcan y se resuelva lo que mejor conviene a la
niña con respeto a la posición de cada uno de los progenitores solucionando, en
definitiva, un problema ya de por si complejo dada la situación creada en
función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo
e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues
solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son
los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la
guarda y custodia, conforme se ha interesado en la demanda.
CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es
acordar la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones
al momento procesal oportuno de la segunda instancia para que, antes resolver
sobre el cambio de la medida de guarda y custodia de la niña, se acuerde de
conformidad con lo razonado la práctica del informe psicosocial interesado;
todo ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en ninguna de
ambas instancias ni de los recursos formulados ante esta sala.
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