Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020
(Dª. Ana María Ferrer García).
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SEGUNDO: El segundo de los motivos de
recurso invoca el artículo 849.1 y 2 LECRIM para denunciar la indebida
aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP, interesando la
aplicación del artículo 148.1 y 2.
Sin respetar los márgenes de debate
que acotan los dos cauces casacionales a través de los que se vehiculiza la
reclamación, tres son las cuestiones que introduce el recurrente en su
argumentación. Por un lado, la indebida aplicación de la agravante de alevosía,
pues el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían calificado el hecho
como un delito de lesiones del artículo 148. 1º y 2º del C.P. y en consecuencia
la agravación estaba integrada en el tipo penal. Por otro, la vulneración del
principio non bis in ídem, que impide apreciar la agravante si ésta ya
figura descrita en el tipo concreto que se aplica. Y, por último, la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1. Empezamos por el último punto, enlazando con lo resuelto
al dar respuesta al motivo anterior. El Jurado declaró probado que el ataque a
D. Jesus Miguel se produjo a la vez que el que protagonizó otro de los
acusados, como desarrollo de una acción coordinada del ahora recurrente y del
Sr. Virgilio, quienes se aprovecharon de que la víctima no podía ejercer una
defensa eficaz por la superioridad numérica de los agresores, porque se
encontraba de espaldas a alguno de ellos, y por su estado de embriaguez.
Las conclusiones sobre la dinámica
de la agresión las extrajo el Jurado de las imágenes que quedaron documentadas
por las cámaras de seguridad. Estas mismas reflejaron que la víctima por su
tambaleo daba muestras de encontrarse bajos los efectos del alcohol. Lo que
cohonesta con los resultados arrojados por las pruebas técnicas de medición que
se le practicaron, y que arrojaron un nivel de concentración de alcohol que los
forenses consideraron suficiente para provocar una importante afectación
proyectada en una excesiva euforia, poca valoración del riesgo, incoordinación
y afectación motora, y disminución de la capacidad de reacción. Sintomatología
externa que no pudo pasar inadvertida al recurrente, y de la que se aprovechó.
Ha existido por tanto también sobre este extremo prueba bastante y
razonablemente valorada, que la sentencia recurrida revisa con acierto.
2. En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en
caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con
carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP, como en este caso ocurre con
el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que
reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación.
Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar
el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad.
También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148
absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la
concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la
pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de
individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como
constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante
genérica del artículo 22.1 CP, la penalidad queda constreñida en la mitad
superior.
También carece de toda lógica que en
la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del
artículo 148.1 y 2 CP, la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la
pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como
una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad
superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente
en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se
optase por la apreciación de esta segunda calificación.
Cuestión distinta es la
compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de
instrumento peligroso (artículo 148.1 CP) y la alevosía (artículo 22.1). Para
despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en
cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran
utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal
fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de
tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre
otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de
diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6
de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese
riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución
aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP
"hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra
las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la
agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada
precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar
la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.(SSTS
907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero;
172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio;
1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de
diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de
32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento
de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que
provendría del ofendido.
Ciertamente pueden producirse zonas
de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que
comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento
de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de
desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se
alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva
elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de
un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio; 25/2009 o 37/2010, ambas del
22 de enero); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la
ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal
la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la
salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el
acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada,
por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción
defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que
la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del
medio peligroso (SS 155/2005 de 15 de febrero; 1348/2009 de 30 de diciembre;
728/2010 de 22 de julio; 418/2012 de 30 de mayo; 520/2013 de 19 de junio)
En este caso la alevosía se ha
sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la
superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda
embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del
22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de
doble sanción.
No sería admisible, si como dice el
recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1º y
2º C.P. y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el
principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la
sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio
acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como
autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía
del artículo 22.1 CP, a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de
cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una
última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ. Pena
imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP, como si la
alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo
22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento
agravatorio.
3. Por último, sostiene el recurso que los hechos probados
no reúnen los presupuestos que permiten sustentar la alevosía que se apreció,
alegación que debe enfocarse como motivo de infracción de ley del artículo
849.1 LECRIM que habilita el cuestionamiento del juicio de subsunción, con
pleno sometimiento al relato de hechos de la sentencia recurrida.
Este describe las circunstancias en
que se desarrollan los hechos: un acometimiento dual por la espalda, simultaneo
al que un tercero mantiene cara a cara con la víctima. Una víctima con la
capacidad de reacción notablemente disminuida a consecuencia de una previa
ingesta alcohólica. Todas estas circunstancias fueron aprovechadas por el
recurrente para eliminar cualquier posibilidad de defensa eficaz por parte de
aquella.
A partir de la definición legal de
alevosía a la que ya hemos hecho referencia, la jurisprudencia de esta Sala ha
exigido para apreciar esta circunstancia: en primer lugar, un elemento
normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En
segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución
medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla
mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente
el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el
ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización
de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a
asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido,
eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su
persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se
aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus
operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS 271/2018
de 6 de junio o 636/2019 de 19 de diciembre, y las que en ellas se citan)
Recordábamos en la STS 253/2016 de
31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o
situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda
defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres
supuestos de ataque alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si
se ejecuta la agresión mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda
y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito,
inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que
el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que
impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una
persona inconsciente, modalidad esta última aplicable al presente caso.
Especifica el relato de hechos que
la víctima estuvo imposibilitada para desarrollar una defensa eficaz, es decir,
capaz de surtir efecto, lo que es tanto como afirmar que lo estaba para hacer frente
y reaccionar al ataque.
Respecto a la reacción de la
víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda
posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la
perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos
nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de
surtir efecto contra el agresor y su acción (en este sentido STS 626/2015 de 18
de octubre y las que ella cita).
En atención a lo expuesto, el motivo
se desestima.
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