Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de abril de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
1. Para la resolución del presente recurso resultan
relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:
i) El 30 de septiembre de 2007 la
actora, ASG10,S.L. (antes Aslezo), suscribió con la comunidad de propietarios
del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid un contrato de
arrendamiento de servicios, cuyo objeto era la prestación de servicios
auxiliares de conserjería; la duración inicial del contrato era de un año,
prorrogable por periodos iguales; el contrato se prorrogó en anualidades
sucesivas hasta que en septiembre de 2014 la comunidad de propietarios
demandada comunicó a la actora su voluntad de no prorrogarlo más, por lo que el
contrato se extinguió el 31 de diciembre de 2014.
ii) Las partes contratantes
suscribieron hasta tres anexos al contrato, de fechas 30 de septiembre de 2007,
10 de mayo de 2010, y 15 de marzo de 2012: en el primero Aslezo se compromete a
realizar la instalación de un circuito cerrado de TV, sin coste alguno para la
comunidad siempre que el servicio contratado se mantenga durante 24 meses; en
el segundo se describen diversos trabajos y suministros de materiales
realizados por AGS10, S.L., y como pago del importe correspondiente a los
mismos se pacta una prórroga del contrato hasta el 30 de diciembre de 2012; y
en el tercero se acuerda que durante 2012 y 2013 no se aplicará la subida del
IPC, que a partir del 1 de enero de 2013 se rebajará la factura anual en 3.000
euros, y que ASG10, S.L. sustituirá las cámaras en blanco y negro por otras en
color con iluminación de infrarrojos para visionado nocturno, y como
contraprestación se pacta que el contrato se prorrogaría hasta el 31 de
diciembre de 2014.
iii) En el contrato se pactó, en lo
ahora relevante, lo siguiente:
a) Sobre el plazo de duración y prórrogas:
"El plazo de duración del
contrato será de un año a contar desde el inicio del servicio. El presente
contrato se entenderá tácitamente prorrogado por periodos sucesivos de un año,
si ninguna de las partes lo hubiera denunciado con al menos un mes de
antelación al vencimiento, del período inicial o cualquiera de sus
prorrogas".
c) Sobre la facultad de resolución
por parte de la comunidad de propietarios:
"No obstante en el caso de que
los representantes de EL CLIENTE manifiesten tres quejas sobre la calidad o
grado del cumplimiento del servicio de forma fehaciente a ASLEZO en un período
inferior a tres meses y ASLEZO no responda o solucione adecuadamente el
servicio, el CLIENTE se reserva el derecho de resolver unilateralmente el
contrato a partir de un mes desde la última notificación, renunciando ASLEZO a
cualquier derecho por el tiempo que le quedara de contrato".
d) Sobre el personal (la pretensión
de nulidad por abusividad se refiere a su apartado 8):
"3.1 [...]
"3.8.- El cliente se obliga y
compromete a no contratar como trabajador por cuenta propia o de terceros, ni
laboral ni mercantilmente, directa o indirectamente, al personal que, en virtud
de este contrato, preste o haya prestado los servicios objeto del mismo, hasta
que transcurra un año desde su extinción, cualquiera que sea la causa de la
misma. En caso de incumplimiento, total o parcial, de lo señalado el CLIENTE
indemnizará a ASLEZO con una cantidad equivalente a lo que hubiere o le habría
facturado durante la vigencia del Contrato o del período contratado, por todos
los conceptos y servicios".
iv) Como consecuencia de la
extinción del contrato de arrendamiento de servicios, se extinguieron los
contratos laborales que vinculaban a la actora con los trabajadores contratados
por ella para la prestación de los servicios de conserjería.
v) En 2 de diciembre de 2014, antes
de la expiración del plazo de vigencia del arrendamiento de servicios
contratado con la actora, la comunidad de propietarios demandada suscribió un
nuevo contrato de arrendamiento de servicios con el mismo objeto que el
anterior con una empresa distinta (Asitec).
vi) En febrero de 2015 uno de esos
trabajadores cuyo contrato había sido extinguido, D. Romualdo, fue contratado
por la nueva empresa de servicios para cumplir la misma función de conserje que
había venido desempeñando con anterioridad en la comunidad demandada.
2.- ASG10, S.L. presentó una demanda
contra la comunidad de propietarios en la que, con fundamento en los arts.
1.258 y 1.152 CC, solicitaba que se condenase a la demandada al pago de la
cantidad de 663.508.82 euros por incumplimiento de contrato, al haber
infringido la prohibición establecida en la estipulación 3.8 del contrato.
3.- El juzgado de primera instancia
desestimó la demanda. En síntesis, sus argumentos fueron los siguientes: (i) la
comunidad de propietarios tiene la condición legal de consumidora, pues actuaba
como usuario final del servicio, sin finalidad empresarial ni ánimo de lucro;
(ii) a la luz del examen de la prueba practicada, concluye que la cláusula
litigiosa no fue negociada individualmente y que es abusiva por generar un
desequilibrio entre las prestaciones de las partes al imponer una indemnización
derivada del incumplimiento de una obligación que resulta de imposible
cumplimiento, pues el tercero con quien contrata la prestación de los servicios
de conserjería (Asitec) tiene plena libertad para contratar al trabajador que
estime pertinente, sin que las vinculaciones entre la comunidad y la empresa de
servicios anterior sean óbice para ello; (iii) por ello considera que la
cláusula es nula no sólo por ser abusiva, sino también por ser de cumplimiento
imposible, conforme al art. 1.116 CC, en concordancia con el art. 1.255 CC, al
impedir la libertad de contratación.
4.- Recurrida la sentencia de primera
instancia, la Audiencia estimó la apelación, con base en los siguientes
fundamentos:
(i) parte de la consideración de la
comunidad de propietarios como consumidora;
(ii) pero excluye el carácter
abusivo de la cláusula debatida al considerar que "tanto de la prueba
documental como testifical practicadas en autos debe deducirse que la referida
cláusula fue libremente pactada entre las partes, y ratificada en renovaciones
sucesivas del contrato, asumiendo la Comunidad plenamente su contenido";
"no existe ninguna imposición de una obligación, en sentido estricto, de
aceptar por la Comunidad de Propietarios dicha cláusula, y si lo hace es de
manera libre y voluntaria sometiéndose a sus consecuencias y con pleno
conocimiento de su alcance"; y añade:
"no existe desequilibrio en la
firma de las condiciones pactadas en este tipo de contratos, habida cuenta que
cuando se firman los presupuestos de la duración, el precio, la cláusula penal
por resolución unilateral, las condiciones del preaviso en su caso, etc, éstas
se firman voluntariamente y se negocian, porque no existe una parte que imponga
condiciones a la otra [...]".
(iii) explica así el fundamento y la
lógica de la cláusula, que considera razonable y no desequilibrada:
"Del mismo modo resulta
evidente que esa cláusula, que básicamente viene a prohibir una competencia
desleal posterior de la propia Comunidad de Propietarios con la empresa
prestadora del servicio al seguir utilizando el mismo personal contratado
anteriormente, no causa ningún tipo de desequilibrio entre las partes, ya que
resulta perfectamente razonable que la empresa prestadora del servicio se
asegure de algún modo que la Comunidad de Propietarios, después de resolver el
contrato, no siga utilizando y beneficiándose en definitiva del mismo personal
inicialmente designado por la propia empresa prestadora del servicio,
seleccionado y formado por la misma, y ello por razones obvias de política
comercial y de protección de los propios intereses que debe seguir dicha
empresa";
(iv) después, refuta el argumento de
que la obligación de la comunidad de propietarios de no contratar, directa o
indirectamente, durante un año al personal seleccionado y formado por la
demandante sea una obligación de cumplimiento imposible:
"no resulta en modo alguno que
la cláusula citada comporte una obligación de imposible cumplimiento para la
Comunidad de Propietarios, ya que al contratar a la nueva empresa prestadora
del mismo servicio, debe conocer el personal que lo lleva a cabo, no pudiendo
incidir en la prohibición que se contiene en la cláusula reseñada, y cuyo alcance
además se refiere tanto a la propia Comunidad directamente, como la
contratación por terceros, y no cabe deducir que la Comunidad de Propietarios
ignorase tal hecho, y que por tanto no pudiese tenerlo en cuenta en la nueva
contratación suscrita";
(v) a continuación explica por qué
la conducta de la demandada incurrió en el incumplimiento de aquella
prohibición después de resolver unilateralmente el contrato:
"de la prueba practicada se
desprende que la demandada procedió a la resolución del contrato haciendo uso
de la facultad que en tal sentido se recoge en el documento suscrito;
resolución que se lleva a efecto de manera unilateral y sin referencia alguna a
un posible incumplimiento por la empresa prestadora del servicio, y resolución
que resulta perfectamente adecuada a lo así pactado. Prácticamente sin solución
de continuidad la Comunidad contrata a una nueva empresa que desarrolla el
mismo servicio de consejería, y por la misma persona o empleado, que comienza
su trabajo en el mes de febrero siguiente, habiéndose operado la resolución del
contrato en el mes de diciembre anterior, lo que incide de lleno en la
prohibición contenida en la cláusula tantas veces reseñada. Debe subrayarse que
la entidad actora procede, como consecuencia de la resolución contractual, a su
vez a la resolución de los contratos laborales con el personal que prestaba sus
servicios en la Comunidad demandada, siendo uno de los empleados el que
precisamente luego es contratado por la nueva empresa y sigue prestando sus
servicios exactamente igual en la Comunidad";
(vi) finalmente, interpreta el
alcance económico de la cláusula penal, que entiende referida al importe que se
había facturado durante la vigencia del contrato, y estima que debe entenderse
por periodo contratado el plazo de un año, que es el inicial del contrato,
cantidad que arroja un total de 92.358 euros.
5.- La comunidad de propietarios
demandada ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y
otro de casación, que han sido admitidos.
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación del único motivo.
1.- El único motivo del recurso,
formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la infracción de las normas
reguladoras de la sentencia, en concreto el art. 218 LEC, por falta de la
debida congruencia y motivación de la sentencia "que, a pesar de declarar
que se trata de un contrato entre un profesional y un consumidor (Comunidad de
Propietarios), no aplica correctamente la legislación correspondiente ni motiva
en qué basa su razonamiento para llegar a su conclusión, limitándose a decir
que "tanto de la prueba documental como testifical practicadas en autos
debe deducirse que la referida cláusula fue libremente pactada entre las
partes"".
2.- En su desarrollo, se alega que la decisión
de la Audiencia se aparta de la conclusión acogida por la juzgadora de
instancia; que aquella decisión se basa en afirmaciones genéricas e
incongruentes con el tráfico mercantil de este tipo de negocios jurídicos; que
"contraviene la resolución de la Juzgadora de instancia" (sic); y que
interpreta de forma incorrecta la prueba cuando afirma que la resolución del
contrato se llevó a cabo de forma unilateral y sin referencia alguna a un
posible incumplimiento por la empresa prestadora del servicio, cuando en
realidad la causa real fueron "las innumerables quejas remitidas y
desoídas por la actora".
El motivo debe ser desestimado por
las razones que exponemos a continuación.
TERCERO.- Decisión de la sala. Los deberes
de motivación y congruencia de las sentencias. Desestimación.
1.- No se aprecia defecto de motivación
en la sentencia recurrida. Como hemos declarado en otras ocasiones, "deben
considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan
apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio
decidendi que ha determinado aquélla" (sentencias 294/2012, de 18 de
mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre, 26/2017, de 18 de
enero, y 10/2018, de 11 de enero). En nuestro caso la sentencia muestra una
motivación o justificación de la decisión suficiente sobre los temas
controvertidos (carácter negociado y no impuesto de la cláusula litigiosa,
ausencia de desequilibrio entre las prestaciones, y la incorrecta calificación
de la obligación incumplida como obligación de cumplimiento imposible).
Cuestión distinta es que esa motivación sea o no correcta y encierre un
enjuiciamiento adecuado de la controversia, que en su caso debe ser impugnado
por el recurso de casación.
2.- La sentencia de apelación tampoco
adolece del vicio de incongruencia. Como hemos dicho en múltiples resoluciones
(por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una
correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el
fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. En
el presente caso no existe incongruencia pues el fallo de la sentencia
recurrida no concede más de lo pedido (ultra petita), ni se pronuncia
sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita),
ni se han dejado incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones de las
partes (citra petita), por lo que no incurre en ninguna de las
modalidades de incongruencia de que puede adolecer una sentencia.
Recurso de casación
CUARTO.- Formulación de los motivos
primero y segundo.
1.- El motivo primero se introduce
con el siguiente encabezamiento:
"Primero.- artículo 477.1 LEC,
por infracción del artículo 1. Seis de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de
mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modifica la Ley
26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíbe,
en los contratos con consumidores, las cláusulas que establezcan limitaciones
que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, y que prevé
que el consumidor pueda poner fin al mismo sin que se fijen indemnizaciones que
no se correspondan con los daños que pudieran haberse causado".
2.- En su desarrollo se alega, en
resumen, que la sentencia de la Audiencia no argumenta su decisión, ni concreta
las normas que aplica al caso, resuelve de forma arbitraria, pues no aprecia la
abusividad de una cláusula que impone a la demandada una penalización económica
como consecuencia de una obligación de cumplimiento imposible, por lo que
obstaculiza el derecho de la comunidad de propietarios a rescindir el contrato.
3.- El motivo segundo se encabeza con
la siguiente fórmula:
"Segundo.- artículo 477.1 LEC,
por infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 62 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y
de los artículos 80, 82, 85.6º y 87.6 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, en lo que al carácter abusivo de las cláusulas
impuestas y no negociadas individualmente se refiere, en relación con la
Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratación, que modificó el artículo 10 y añadió
el artículo 10 bis en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios".
4.- Al desarrollar el motivo, la
recurrente alega, en síntesis, que la juzgadora de primera instancia apreció
que había quedado acreditado que el contrato no fue negociado, que fue
redactado por la actora, quien impuso su contenido, y que no se estimó
acreditado que existiera correspondencia entre el precio pactado y la
introducción de la cláusula litigiosa; que la adhesión no constituye un
acuerdo, pues no aceptar la cláusula habría supuesto renunciar al contrato en
bloque, de forma que frente a ese contrato la comunidad sólo pudo optar por el
"o lo tomas o lo dejas"; y que el contenido de la cláusula es
abusiva.
5.- El recurso se formula por el cauce
del ordinal segundo del art. 477.2 LEC, por razón de la cuantía.
6.- Los dos motivos del recurso están
estrechamente vinculados por lo que los resolveremos conjuntamente.
El recurso debe ser desestimado por
las razones que exponemos a continuación.
QUINTO.- Decisión de la sala. La cláusula
penal por incumplimiento de la obligación de no concurrencia en contrato de
arrendamiento de servicios a una comunidad de propietarios. Desestimación.
1.- El contrato del que trae causa este
procedimiento es un contrato de arrendamiento de servicios entre la empresa
ASG10,S.L. y la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid,
suscrito el 30 de septiembre de 2007. En el procedimiento ha sido objeto de
controversia la calificación de la comunidad de propietarios demandada como
consumidora a los efectos de la aplicabilidad al caso de la legislación de
protección de los consumidores.
2.- La Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU),
vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, contenía en su art.
1.2 la siguiente definición del concepto de consumidores y usuarios:
"A los efectos de esta Ley, son
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza
pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan,
suministran o expiden".
Posteriormente, el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en
adelante, TRLGDCU), simplificó la definición del concepto general de consumidor
y usuario al establecer como criterio básico el elemento objetivo de la
ajenidad al ámbito de una actividad empresarial o profesional. A tal efecto,
estableció en su art. 3:
"A efectos de esta norma y sin
perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
3.- Estas definiciones no hacían
referencia alguna a las entidades sin personalidad jurídica. En esta categoría
se encuentran las comunidades de propietarios a que se refiere el art. 396 CC,
que son objeto de consideración unitaria a determinados efectos legales, como consecuencia
de la existencia de un patrimonio separado colectivo (arts. 10.1, 9.1.f y 22
LPH), aunque carecen de personalidad jurídica independiente (sentencia del
Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio, y del Tribunal Supremo 8 de
marzo de 1991). El reconocimiento de un cierto grado de personalidad, a
determinados efectos, a dichas comunidades, que incluye también la capacidad
procesal para demandar y ser demandada (arts. 13.3 LPH, 7 LOPJ, y 6.1.5º y 544
LEC), ha sido reforzado normativamente durante los últimos años (vid. art. 20
Real Decreto-ley 8/2011).
4.- Atendiendo a esta realidad legal y
social (art. 3.1 CC), este tribunal había venido reconociendo, bajo la vigencia
de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades
de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico,
respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión
a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores,
penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc (sentencias de 14 de
septiembre de 1.996, 23 de septiembre de 1.996, 30 de noviembre de 1.996 o 1 de
febrero de 1997, 152/2014, de 11 de marzo, y 469/2019, de 17 de septiembre).
5.- Esta doctrina jurisprudencial se
vio confirmada al cobrar carta de naturaleza normativa a través de la
modificación del TRLGDCU por el apartado uno del artículo único de la Ley
3/2014, de 27 de marzo, que incluyó expresamente a las entidades sin
personalidad jurídica en el ámbito subjetivo de los consumidores y usuarios
cuando actúan sin ánimo de lucro y al margen de una actividad comercial o
empresarial. Para ello introdujo un segundo párrafo en el art. 3 TRLGDCU del
siguiente tenor:
"Son también consumidores a
efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad
jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad
comercial o empresarial".
De esta forma, quedaron incluidas en
el ámbito de aplicación del TRLGDCU, ahora ya de forma expresa, todas aquellas
entidades que carezcan de personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y
en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, incluidas las
comunidades de propietarios, en la medida en que actúen en el tráfico dentro
del ámbito de las funciones que legalmente le corresponden, como destinatario
final de los bienes o servicios contratados, funciones que, en sí mismas, son
ajenas a cualquier actividad empresarial o comercial.
6.- Esta jurisprudencia nacional es plenamente compatible
con la normativa comunitaria, según se desprende de la sentencia del TJUE de 2
de abril de 2020, asunto C-329/19, asunto Condominio di Milano. Esta
sentencia parte del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13,
conforme al cual el concepto de "consumidor" se entenderá referido a
"toda persona física que, en los contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", de
donde se desprende que "para que una persona esté comprendida en ese concepto
deben cumplirse dos requisitos de modo cumulativo, a saber, que se trate de una
persona física y que ejerza su actividad con fines no profesionales" -
apartado 24 -. Después, el TJUE recuerda que, por lo que respecta al primero de
los requisitos, el Tribunal ya ha declarado que "una persona distinta de
una persona física, que celebra un contrato con un profesional, no puede ser
considerada un consumidor en el sentido del artículo 2, letra b), de la
Directiva 93/13 (sentencia de 22 de noviembre de 2001, Cape e Idealservice MN
RE, C- 541/99 y C-542/99, EU:C:2001:625, apartado 16)" - apartado 25 -. A
continuación, tras destacar que el órgano remitente afirma que en el
ordenamiento italiano una comunidad de propietarios de un inmueble
("condominio" en la terminología de dicho ordenamiento) no es ni una
"persona física" ni una "persona jurídica" - apartado 26 -,
recuerda que:
"27. A este respecto, se ha de
tener en cuenta que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el concepto
de "propiedad" no está armonizado a escala de la Unión Europea y que
pueden existir diferencias entre los Estados miembros. En efecto, resulta
oportuno indicar que, a tenor del artículo 345 TFUE, los Tratados no prejuzgan
en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros. Además, en
una interpretación sistemática más amplia, ha de señalarse que el artículo 1,
apartado 2, letra k), del Reglamento (UE) n.o 650/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la
aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis
causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (DO 2012, L 201,
p. 107), excluye de su ámbito de aplicación los derechos reales.
"28. En consecuencia, y
mientras el legislador de la Unión no intervenga al respecto, los Estados
miembros mantienen su libertad de regular el régimen jurídico de la comunidad
de propietarios en sus ordenamientos jurídicos nacionales respectivos,
calificándola o no como "persona jurídica"".
La conclusión de lo anterior es que
"una comunidad de propietarios, como la demandante en el litigio
principal, no cumple el primero de los requisitos enunciados en el artículo 2,
letra b), de la Directiva 93/13, por lo que no está comprendida en el concepto
de "consumidor", en el sentido de esa disposición, de modo que el
contrato celebrado entre esa comunidad de propietarios y un profesional queda
excluido del ámbito de aplicación de la citada Directiva" - apartado 29
-.Sin embargo, la conclusión anterior no excluye que los Estados miembros, con
arreglo a los arts. 169.4 TFUE y 8 de la Directiva 93/13, puedan mantener o
adoptar medidas de protección de los consumidores más estrictas, siempre que
sean compatibles con los Tratados. La Directiva 93/13, según su duodécimo
considerando, se limita a una armonización parcial y mínima de las normativas
nacionales sobre cláusulas abusivas, y permite a los Estados miembros adoptar
disposiciones más estrictas con "el fin de garantizar al consumidor un
mayor nivel de protección" - apartados 31 a 33 -. Por ello, "los
Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la
citada Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean consumidores en
el sentido de esta" - aparatado 34 -.
El corolario final de la
argumentación precedente se contiene en los apartados 37 y 38 de la sentencia:
"37. De ello se desprende que,
aunque un sujeto de Derecho como el condominio en Derecho italiano no
está comprendido en el concepto de "consumidor" en el sentido del
artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, los Estados miembros pueden
aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de
aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC
Volksbank România, C-602/10, EU:C:2012:443, apartado 40), siempre que esa
interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice
un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones
de los Tratados".
"38. Habida cuenta de las
consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial
planteada que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia
nacional que interpreta la normativa destinada a transponer al Derecho interno
esa Directiva de manera que las normas de protección de los consumidores que
contiene se aplican también a un contrato celebrado por un sujeto de Derecho
como el condominio en Derecho italiano con un profesional, aunque ese
sujeto de Derecho no esté comprendido en el ámbito de aplicación de la citada
Directiva".
7.- La conclusión de lo anterior, a los
efectos de la litis, es que la comunidad de propietarios demandada actuó bajo
el estatuto propio de consumidora en la contratación del arrendamiento de
servicios controvertido.
8.- Por otra parte, el hecho de que
ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado
individualmente (v.gr. las afectadas por los anexos al contrato u otras) no
excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del
contrato (art. 82.2 TRLGDCU).
Sin embargo, el recurso no puede ser
estimado, ya que los preceptos que se citan en los motivos no pueden haber sido
infringidos por una cláusula (el apartado 8 de la estipulación tercera) que no
afecta a la regulación contractual del plazo de vigencia del contrato y a su
finalización, a que se refieren esos preceptos, sino que opera una vez producida
ya su extinción; y en las cláusulas que se refieren a esos extremos (duración y
finalización del contrato) no se aprecia el desequilibrio prestacional que
tipifica la abusividad (arts. 80.1, 82.1 TRLGDCU y 3.1 Directiva 93/13).
9.- El contrato, que tiene por objeto
la prestación de servicios de conserjería a través de la selección, formación y
vigilancia del personal correspondiente a cargo de la prestadora, es de tracto
sucesivo, y fijó un plazo de duración de un año, sujeto a prórrogas también anuales
si ninguna de las partes lo hubiera denunciado con un mes de antelación al
vencimiento, duración que no puede considerarse excesiva. Además, la comunidad
de propietarios se reservó la facultad de resolver unilateralmente el contrato
en caso de que comunicase a la prestadora del servicio tres quejas sobre la
calidad o grado de cumplimiento del servicio en un periodo inferior a tres
meses, si no se solucionasen adecuadamente, y en tal caso Aslezo renunciaba a
cualquier derecho por el tiempo que quedara de vigencia del contrato. No se
imponían penalizaciones ni indemnizaciones por daños ocasionados por el
ejercicio de esa facultad, antes bien la prestadora renunció expresamente a
cualquier derecho que en tal caso le pudiera corresponder por el tiempo de contrato
pendiente de vencimiento en el momento de la resolución anticipada.
10.- No puede imputarse a estas
previsiones contractuales infracción del artículo duodécimo LGDCU, incorporado
por el art. 1. Seis de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios, vigente a la fecha de celebración
del contrato de 30 de septiembre de 2007, que, en su apartado 2, prohíbe en los
contratos con consumidores las cláusulas "que impongan obstáculos onerosos
o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor
en el contrato", y en su apartado 3 concreta la prohibición, en
particular, respecto de los contratos de prestación de servicios o suministros
de bienes de tracto sucesivo o continuado en cuanto a las cláusulas que
establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u
obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato". Añade la
misma norma que:
"El consumidor podrá ejercer su
derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún
tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida
de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios
no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales
que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no
se correspondan con los daños efectivamente causados".
Norma que se corresponde con los
arts. 85.6 y 87.6 del TRLGDCU, si bien este último texto legal, citado en el
segundo motivo, no había entrado todavía en vigor a la fecha de celebración del
contrato.
11.- En el caso objeto de recurso, como
hemos visto, la duración del contrato no es excesiva, y la facultad de poner
fin al contrato por parte de la comunidad de propietarios se puede materializar
por medio de una simple comunicación a la prestadora del servicio con una
antelación de un mes respecto de la fecha del vencimiento del primer periodo
anual o de cualquiera de sus prórrogas. También podrá poner fin antes de la
fecha de vencimiento (correspondiente al periodo inicial o de cualquiera de sus
prórrogas) de forma unilateral en caso de incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del servicio contratado por parte de la empresa prestadora, mediante
la comunicación fehaciente de tres quejas no subsanadas en un periodo de tres
meses. Para cuyo caso el contrato no impone ninguna penalización o
indemnización por los daños que ocasione esa resolución anticipada, sino que
expresamente la empresa prestadora, como se ha dicho, renunciaba a cualquier
derecho que le pudiera corresponder por el tiempo restante del plazo
contratado.
12.- Por el mismo motivo (ausencia de la
tacha de excesivo en el plazo de duración pactado) tampoco puede apreciarse la
nulidad de la cláusula por la vía del art. 62.3 TRLGDCU, aplicable incluso a
las cláusulas contractuales negociadas, por tratarse de una norma imperativa
que introduce una limitación a la autonomía de la voluntad en este sector de la
contratación (de prestación de servicios o suministros de productos de tracto
sucesivo celebrados con consumidores), que responde a las previsiones de la
Directiva 2005/29/CEE, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales
desleales (sentencia 469/2019, de 17 de septiembre).
13.- La cláusula penal debatida no
afecta ni limita la facultad de poner término al contrato, sino que lo que
limita es la posibilidad de que la comunidad de propietario retenga, por medio
de su contratación directa o indirecta, por cuenta propia o ajena, a alguno de
los trabajadores previamente seleccionados y formados por la demandante.
Esa cláusula operaba fuera del
ámbito de la vigencia del contrato. Establecía una prohibición de contratar,
directa o indirectamente, al mismo personal seleccionado y formado por la
actora (obligación de no hacer) después de la extinción del contrato de
arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes y durante un año a partir
de esa extinción, y fijaba una cláusula penal para el caso de su
incumplimiento. Esa cláusula, por tanto, no tenía por objeto la determinación
negocial de la duración y finalización del contrato, que son los aspectos
relacionados con la regulación contenida en los preceptos que la recurrente
considera vulnerados por la sentencia impugnada. En consecuencia, la infracción
denunciada en el recurso no se ha producido porque la norma legal que se considera
infringida no era de aplicación a la cláusula contractual en que se apoyaba la
acción.
14.- Todo lo anterior conduce a la
desestimación del recurso.
SEXTO.- Costas y depósito
1.- De acuerdo con lo previsto en el
artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de
casación deben ser impuestas a la recurrente.
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