Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de junio de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
El presente recurso de casación
dimana de un pleito en el que las comunidades de propietarios afectadas por
vicios constructivos en la pavimentación interior de las viviendas que afectan
a su habitabilidad y la promotora que las vendió y que costeó las reparaciones
más urgentes, reclamaron respectivamente de la constructora el pago del coste
de las obras de reparación, más gastos de alojamiento y depósito de mobiliario
durante su ejecución y el reembolso de las cantidades satisfechas por dichas
reparaciones urgentes, pretensiones que fueron estimadas sustancialmente en
apelación.
Por la Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Sant Boi de Llobregat y la mercantil
Companyia Local DŽActuacions Urbanístiques Santboianes, S.A. (Claus)
(promotora) se formuló demanda contra la mercantil Construcciones Pai, S.A.
(constructora) en reclamación de defectos de obra en las viviendas, por no
estar bien colocados los pavimentos.
La parte demandada se opuso a la
demanda.
A petición de la demandada fueron
llamados como intervinientes y comparecieron el arquitecto D. Pedro Enrique y
el aparejador D. Guillermo (al que tras su fallecimiento sucedió su esposa Dña.
Eva). La demanda no se dirigió contra los intervinientes, pero en su condición
de tales, contestaron a la demanda.
La sentencia de primera instancia
estimó parcialmente la demanda condenando a Construcciones Pai S.A., a abonar
29.038,20 euros a la Comunidad de Propietarios núm. NUM000 (por los daños en
seis viviendas), 116.152,80 euros, a la Comunidad núm. NUM001 (por los daños en
24 viviendas), y 8.358,50 a Companyia Local DŽActuacions Urbanístiques
Santboianes, S.A. (promotora, por las cantidades que había invertido en la
reparación).
Recurrieron en apelación todas las
partes y la sentencia de segunda instancia, de fecha 20 de diciembre de 2017,
estimó sustancialmente el recurso de las partes demandantes y consideró que las
patologías del pavimento afectan a todas las viviendas (84) y se produjo para
todas dentro del plazo de garantía de los tres años, pues la causa de su
existencia es la forma y materiales empleados en su ejecución, y que fue la
misma para la totalidad de la promoción, es decir que era un defecto
generalizado, tanto si se había materializado el defecto en la vivienda, como
si por el momento el vicio existía pero no se había materializado. Al afectar
la patología del pavimento de forma generalizada a los dos edificios de la
promoción la aparición del defecto en las viviendas dentro del plazo de
garantía imposibilitaba la preclusión del plazo de garantía en las viviendas en
las que no se había materializado o exteriorizado el defecto de ejecución. El
plazo de tres años de acuerdo con la jurisprudencia no es de prescripción ni de
caducidad, sino de garantía, y en este caso se ha dado de modo que el daño se
produce dentro del periodo de garantía y no ha existido la prescripción. La
preclusión de la garantía no se produce respecto de ninguna de las viviendas,
con independencia de las reclamaciones concretas. Los defectos en el pavimento
no son simplemente puntuales sino determinantes de un fracaso generalizado de
la partida de obra, por lo que procede acoger la pretensión indemnizatoria de
sustitución integral de la totalidad de pavimentos de la promoción. Por esto se
estima el recurso sustancialmente y condena a abonar 824.163,09 euros a la
Comunidad del núm. NUM000, y 261.469,84 euros a la Comunidad del núm. NUM001 y
15.170,52 euros a la promotora Claus.
En la sentencia de segunda instancia
se añadía que:
a) No cabe atribuir responsabilidad
al arquitecto superior porque el cambio del tamaño de las baldosas (de 25x25 cm
a 41x41 cm) «per se no era en modo alguno inadecuado», y porque tampoco
la modificación del trazado de los tubos de calefacción fue la causa de los
despegues, abombamientos y roturas, ya que estos aparecieron en zonas en las
que no discurría la instalación; y
b) No cabe atribuir responsabilidad
al arquitecto técnico o aparejador, ni por la mala elección del material de
agarre, ni por la ausencia de adecuada supervisión de los trabajos de
colocación del pavimento. En cuanto a lo primero (mala elección del material de
agarre), porque no se probó que el mortero cola o adhesivo cementoso utilizado
para pegar las baldosas, a pesar de su mayor tamaño, fuera inadecuado -cosa
distinta es que pudiera haber otros más óptimos, de tipo químico, pero también
más caros-, mientras que por el contrario sí se probó que los levantamientos,
roturas y abombamientos de la baldosas tuvieron su causa exclusiva en la mala
puesta en obra, por no seguirse las instrucciones del fabricante (folios 384,
385 y 392) que recomendaban doble encolado y pala dentada, juntas de dilatación
y solera limpia, lo que solo era imputable a la constructora al ser trabajos
propios del colocador -peón de obra u oficial 1.ª albañil o pavimentador-. En
cuanto a lo segundo (falta de supervisión), porque la tarea de colocar el
pavimento no entraña complejidad técnica que exija instrucciones de la
dirección facultativa, y porque además los defectos en las juntas «se ubicaban
en las juntas de colocación de las baldosas por la parte inferior no visible al
tener el canto biselado la superior» (pág. 35 de la sentencia recurrida).
La representación de la mercantil
Construcciones Pai S.A. formula recurso de casación, con tres motivos:
Motivo primero: infracción del art.
17.1.b) LOE, por cuanto la sentencia recurrida considera que la preclusión de
la garantía no puede afectar a ninguna de las viviendas de la promoción en que
se considera acreditado el defecto (mala colocación del pavimento interior), se
hubiese o no exteriorizado el defecto en este período. Se condena a la
sustitución total de los pavimentos aunque el defecto no se haya exteriorizado
en la totalidad de las viviendas.
Motivo segundo: art. 1902 CC, porque
en definitiva la sentencia condena a la reparación de unos daños que no se han
producido, siendo que este precepto y la jurisprudencia hace necesario que el
daño este acreditado, ha de ser real y efectivo, y no meras hipótesis o
probabilidades. No es indemnizable un daño meramente eventual.
Motivo tercero: infracción de los
arts. 13.1 y 13.2 c) Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la
Edificación. Porque los defectos observados en la colocación del pavimento son
fruto de una deficiente colocación material, que denota una falta de la debida
supervisión de la obra, que correspondía al aparejador, que sin embargo no es
condenado.
SEGUNDO.- Hechos no controvertidos ante
esta sala.
1.º- Pai fue la contratista a la que la
promotora-vendedora encargó la construcción de los dos edificios (EDIFICIO000 y
EDIFICIO001) integrados por las 84 viviendas, más locales y garajes, y en ese
proceso constructivo intervino como arquitecto técnico o aparejador el Sr.
Guillermo.
2.º- La recepción de las obras de cada
edificio por la promotora tuvo lugar definitivamente (tras el plazo concedido
para la subsanación de defectos) con fechas 7 de septiembre de 2005 (EDIFICIO000
o del núm. NUM000) y 15 de enero de 2006 (EDIFICIO001 o núm. NUM001).
3.º- La defectuosa colocación o puesta
en obra del pavimento interior (solado) -por su incorrecta adherencia-
determinó que durante el periodo de garantía de tres años del art. 17.1 b) LOE
aparecieran en algunas viviendas de la promoción baldosas dañadas, en las que
eran visibles abombamientos, fisuras, roturas, levantamientos o despegues.
4.º- En relación con la causa del vicio
-a los efectos de poder atribuirle o no su causación al aparejador, como pide
en casación la constructora- se ha constatado:
4.1. Que las baldosas dañadas eran
de gres esmaltado (serie Biarritz de la marca Keraben);
4.2. Que inicialmente se proyectaron
de un tamaño de 25x25 cm, pero luego se eligieron piezas de 41x41 cm, de
absorción media-baja;
4.3. Que a pesar de cambiarse el
tamaño no se cambió el material de agarre, que siguió siendo un «adhesivo
cementoso» de adherencia mecánica (de la marca Pegoland del grupo Puma, y de la
clase C1), indicado para baldosas de absorción media-alta, pero que no consta
que no fuera idóneo para el formato de baldosa elegido (de absorción
media-baja), por más que existieran en el mercado otro tipo de morteros cola o
adhesivos cementosos de tipo químico que daban un resultado mejor, pero que
eran más caros;
4.4. Que según las especificaciones
del fabricante del mortero o adhesivo, para su utilización correcta en esa
clase de baldosas (i) era preciso asegurarse de que la solera estuviera limpia
de polvo, yeso o restos de suciedad, (ii) debía realizarse un doble encolado,
de la parte de la baldosa no esmaltada y del suelo, (iii) debía emplearse una
plana dentada U9 -dientes de 9 mm-, y (iv) debían respetarse unas juntas de
dilatación adecuadas -que sirven para eliminar o minimizar tensiones
mecánicas-, teniendo en cuenta que la baldosa tenía el canto biselado por la
parte superior pero no por la interior;
4.5. Que no se siguieron tales
especificaciones, pues (i) la solera «estaba sucia con polvo y disgregado»,
(ii) no se hizo doble encolado, (iii) se empleó una plana dentada U6 -dientes
de 6 mm-, y (iv) no se hicieron correctamente las juntas de colocación de las
baldosas por su parte inferior no visible;
4.6. Que una vez colocadas las
baldosas no era posible corroborar que se hubieran instalado conforme a dichas
especificaciones, no siendo posible en particular verificar si se habían
respetado las juntas al afectar a la parte no visible.
TERCERO.- Motivo primero. Decisión de la
sala. Plazo de garantía.
Se desestima el motivo primero,
fundado en el art. 17.1.b) de la LOE.
El recurrente entiende que en la
sentencia recurrida se confunde el defecto con el daño y que parte de los daños
se manifestaron con posterioridad al plazo de garantía.
Sin embargo, en la sentencia de
apelación se establece que las patologías del pavimento afectan a las 84
viviendas y se produjeron para todas dentro del plazo de garantía de los tres
años, pues la causa de su existencia es la forma y materiales empleados en su
ejecución, y que fueron los mismos para la totalidad de la promoción, es decir
que es un defecto generalizado, tanto si se ha materializado el defecto en la
vivienda, como si de momento el vicio existe pero no se ha manifestado.
Añade la sentencia de apelación que
la preclusión de la garantía no se produce respecto de ninguna de las
viviendas, con independencia de la reclamaciones concretas. Los defectos en el
pavimento no son simplemente puntuales sino determinantes de un fracaso
generalizado de la partida de obra.
En concreto, se declara en el
fundamento de derecho cuarto de la sentencia de apelación que:
«(...) la patología es la misma para
todas tanto si se ha materializado el defecto como si de momento el vicio
existe pero no se ha materializado; esto es el defecto constructivo relativo a
la ejecución defectuosa del pavimento se ha manifestado para todas las
viviendas dentro del plazo de garantía, no siendo predicable sólo de las
viviendas en las que se ha exteriorizado por medio de abombamientos, roturas o
levantamientos pues es el mismo defecto para todas. O dicho de otro modo que al
afectar la patología del pavimento de forma generalizada a los dos edificios de
la promoción, la aparición del defecto en la vivienda dentro del plazo de
garantía trienal imposibilita la preclusión del plazo de garantía en las
viviendas en que no se ha materializado o exteriorizado el defecto de
ejecución».
En resumen, es un hecho probado, no
impugnado, de la resolución recurrida, que las patologías del pavimento afectan
a las 84 viviendas y se produjeron para todas en el período de garantía, pues
la causa de su existencia, la forma y materiales empleados en su ejecución, fue
la misma para la totalidad de la promoción.
A la vista de lo expresado debemos
declarar que constatado el defecto se confirma que la ineficiente instalación
del pavimento de cada vivienda constituye un daño para cada uno de sus
titulares, sin perjuicio de que se hayan manifestado o no los defectos.
Por tanto, en la sentencia de
apelación no se confunde el defecto con el daño, sino que este es consecuencia
de aquel.
CUARTO.- Motivo segundo. Decisión de la
sala. Naturaleza del daño.
Se desestima el motivo segundo.
Entiende el recurrente que el daño
no está acreditado y que no son suficientes meras hipótesis o probabilidades,
no siendo los perjuicios reales y efectivos, por lo que se infringiría el art.
1902 del C. Civil.
Como hemos referido se declara
probado en la sentencia recurrida que el defecto es generalizado y que la
patología afecta a las 84 viviendas, por lo que el daño no es hipotético sino
real.
Esta sala en sentencia 221/2014, de
5 de mayo, declaró:
«...el menoscabo patrimonial
padecido es no solo un vicio de la edificación sino un auténtico daño material
por el infravalor de las viviendas...
»Como establece la doctrina, desde
el punto de vista objetivo, se define el daño como "el menoscabo que a
consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en
sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio"...
»Es decir, el daño material es
actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente.
»El Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua define el término "comprometer" como
"exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso
aventurado"».
En resumen son daños materiales, en
cuanto comprometen la integridad de la vivienda al afectar a su habitabilidad,
porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y
evaluado económicamente y por tanto no se infringe el art. 1902 del C. Civil.
QUINTO.- Motivo tercero. Intervención
procesal del arquitecto técnico.
El recurrente pretende la
declaración de responsabilidad del arquitecto técnico, aunque no haya sido
demandado, dada su condición de interviniente (arts. 13.1 y 13.2 c) de la LOE.
La disposición adicional 7.ª LOE
dispone:
«Quien resulte demandado por ejercitarse
contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes
de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente
Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil
concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros
agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.
»La notificación se hará conforme a
lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la
advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el
supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y
ejecutable frente a ellos».
Por su parte, el art. 14.2 LEC
dispone:
«Cuando la ley permita al demandado
llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a
las siguientes reglas:
»1.ª El demandado solicitará del
tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud
deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda.
»2.ª El letrado de la Administración
de Justicia ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con
efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al
demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo
que proceda.
»3.ª El plazo concedido al demandado
para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la
desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de
contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo
concedido a este último para contestar a la demanda.
»4.ª Si comparecido el tercero, el
demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se
procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18.
»5.ª Caso de que en la sentencia
resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su
intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394».
Recientemente la sentencia de pleno
459/2020, de 28 de julio, sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la
«posición jurídica» de los terceros intervinientes, en particular, en este tipo
de procesos sobre vicios constructivos. La sentencia, dictada en un caso como
este en que la parte demandante -también una comunidad de propietarios- solo
demandó a la promotora, a cuya instancia se llamó al proceso a otro agente de
la edificación -proyectista-, declaró, en síntesis, lo siguiente:
(i) La posición jurídica de los
llamados al proceso por la vía de la disposición adicional 7.ª LOE y art. 14.2
LEC es la de terceros, «en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos
y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no
darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario». Esto es así porque desde
la sentencia de pleno 623/2011, de 20 de diciembre es jurisprudencia
consolidada que «[...] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo
adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la
demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una
pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la
ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada
y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio
ni absolutorio del tercero».
(ii) Interpretando la citada
disposición adicional 7.ª LOE, la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre,
también de pleno, declaró que la incorporación del tercero, como agente de
edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 LEC, si bien
únicamente adquiere la condición de parte demandada si el demandante decide
dirigir la demanda contra él. Todo ello conforme a lo dispuesto en los arts.
5.2 y 10 LEC, y en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de
parte que rigen el proceso civil (art. 216 LEC).
(iii) Esa misma sentencia precisó
además cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con
respecto al tercero, en los términos siguientes:
«[...] quedará vinculado por las
declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el
proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá
alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá
ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo
que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al
proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte
dispositiva de la sentencia».
SEXTO.- Efecto prejudicial.
La sentencia de pleno 538/2012, de
26 de septiembre, sobre las cuestiones generales de la disposición. adicional
7.ª LOE, menciona lo que llama «efecto indirecto» y precisa cómo debe
interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero:
«La situación del tercero que no ha
sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto
interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en
el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso
posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma
refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte
correspondiente.
»...la oponibilidad y ejecutividad
del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone,
de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la
sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido
de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado
y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los
presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción
se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar
como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».
Lo que corrobora la más reciente
sentencia de pleno 459/2020, FDD 3.º, apartado 6:
«En este caso, al tratarse de la
aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros
impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular
la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y,
por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio
para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas
del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos
terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia
de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el
sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo
ejecutado».
En el mismo sentido destacan las
sentencias 760/2014, de 8 de enero de 2015, y 1364/2006, de 29 de diciembre.
Por último, el principal interés que
tendrá el demandado que pidió la intervención no es solo la parte dispositiva
de la sentencia dictada en su contra (su propia condena) sino los presupuestos
fácticos y jurídicos que han conducido a ésta. Sobre todo, «constituir el
pronunciamiento recaído en presupuesto para que, al ejercitar el derecho de
regreso o repetición de que se crea asistido frente a los co-responsables,
éstos no puedan desconocer el contenido de aquél, controvirtiendo la corrección
de la valoración fáctica y de la interpretación y aplicación del derecho
efectuadas por el juez en esa resolución (exceptio male iudicati processus);
o cuestionando el modo en que condujo y desarrolló la defensa el demandado en
aquél (exceptio male gesti processus)».
En conclusión, la constructora al
recurrir en casación está facultada para solicitar la declaración de
responsabilidad del arquitecto técnico, en cuanto éste se ha personado y ha
gozado de todas las posibilidades procesales de defensa.
Es necesario posibilitar el
cuestionamiento de la responsabilidad del arquitecto técnico en el recurso de
casación, dado que en la sentencia de segunda instancia se ha excluido dicha
responsabilidad en la fundamentación jurídica, aun cuando no se haga
pronunciamiento sobre ello en el fallo, dado que no fue demandado.
Si vetáramos la posibilidad de
analizar la responsabilidad del arquitecto técnico, quedaría firme la
exoneración de responsabilidad de la sentencia de apelación y ello
condicionaría la acción de repetición de la constructora.
SÉPTIMO.- Responsabilidad del arquitecto
técnico en la LOE.
Se estima el motivo tercero.
La recurrente entiende que debió
declararse la responsabilidad del arquitecto técnico, al tratarse de un defecto
generalizado.
Según el art. 13 de la LOE, el
arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra forma parte de la
dirección facultativa y es quien «asume la función técnica de dirigir la
ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la
construcción y la calidad de lo edificado», y de ahí que tenga entre sus
obligaciones, por lo que aquí nos interesa, «c) Dirigir la ejecución material
de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y
disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo
con el proyecto y con las instrucciones del director de obra».
Es decir, el arquitecto técnico,
cuando actúa como director de la ejecución material de la obra, es el agente al
que compete dirigir dicha ejecución material, controlando y supervisando, entre
otros aspectos, los materiales que se utilizan y su correcta colocación en
obra.
Abunda en este ámbito competencial,
el Código Técnico de la Edificación cuando dispone en su art. 7 que el control
durante la ejecución se extiende a cada unidad de obra verificando su
replanteo, los materiales que se utilicen, la correcta ejecución y disposición
de los elementos constructivos y de las instalaciones, así como las
verificaciones y demás controles a realizar para comprobar su conformidad con
lo indicado en el proyecto, la legislación aplicable, las normas de buena
práctica constructiva y las instrucciones de la dirección facultativa.
La jurisprudencia se ha pronunciado
sobre esta función de control-vigilancia del director de la ejecución material
de la obra y su incumplimiento como razón determinante de su responsabilidad.
La sentencia 1092/2003, de 12 de
noviembre, declaró:
«La responsabilidad del arquitecto
técnico o aparejador se deriva del incumplimiento de sus obligaciones
profesionales. Según el artículo 2.º del Decreto de 16 de Julio de 1935, le
corresponde inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y
mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que
ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la
construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del
arquitecto director; el artículo 1.º A) del Decreto de 19 de Febrero de 1971,
detalla sus atribuciones y competencias profesionales en cuanto a la dirección
de la obra».
En general es constante la
jurisprudencia que le declara responsable por la «omisión de la vigilancia
debida» (sentencias 380/2004, de 6 de mayo; 869/2005, de 15 de noviembre y
448/2005, de 10 de junio).
La sentencia 617/2007, de 24 de
mayo, desestimó el recurso del arquitecto técnico condenado conforme al art.
1591 CC, declarando, en lo que ahora interesa:
«Pues bien, los hechos probados de
la sentencia ponen en evidencia la existencia de una vivienda en situación tal
(grietas, fisuras, humedades) que, si bien necesita ser reparada, no llega al
grado de deficiencia que aconseje su demolición y reconstrucción, sino que
basta su rehabilitación con traslado de los usuarios a otra mientras esta se produce.
Estamos ante un fracaso casi generalizado de la construcción, de la que ha sido
absuelto el Arquitecto y condenados el Aparejador y la constructora de la obra
en pronunciamiento que, respecto del primero de ellos, recurrente en casación,
debe mantenerse ya que dentro de las responsabilidades atribuibles al
Aparejador o Arquitecto Técnico, están las de dirigir la ejecución material de
la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la
calidad de lo edificado, como ahora dice el artículo 13 de la LOE, cumpliendo
las órdenes recibidas, ejecutando materialmente el proyecto, calculando la
adecuación de los materiales en su aplicación a la obra, inspeccionar ésta, y
en lo demás, cumplir con las buenas prácticas de la construcción; obligaciones
que desatendió hasta provocar los graves defectos que sufre la vivienda
propiedad del actor y de cuyo incumplimiento responde solidariamente con la
constructora al no haberse podido deslindar o individualizar las respectivas
responsabilidades».
En conclusión, de la doctrina
jurisprudencial se extraen argumentos suficientes para sostener que, cuando el
defecto o vicio constructivo es una imperfección en la ejecución material que,
por su magnitud, afecta a toda la obra (como en nuestro caso ocurre con el
vicio que afecta a la pavimentación interior de todas las viviendas de la
promoción) el arquitecto técnico no puede eludir su responsabilidad, siendo
esta una cuestión de carácter sustantivo-normativo.
No podemos aceptar el argumento de
la sentencia de apelación que hace exclusivamente responsable al constructor en
cuanto se trata de un fracaso generalizado de parte de la edificación, a lo que
no puede ser ajeno el arquitecto técnico, pues de acuerdo con el art. 13 de la
LOE ostenta las funciones de control, inspección y fiscalización de las obras,
agente de la edificación (arquitecto técnico) que no puede ser condenado en
esta resolución, pues la parte actora no estimó oportuno demandarlo, aunque sí
actuó como interviniente y sin perjuicio, en su caso, de que produzca los
efectos de la Disposición adicional 7 de la LOE en las acciones internas entre
constructora y arquitecto técnico.
Sin perjuicio de ello y dado que en
la sentencia recurrida se declara la falta de responsabilidad del arquitecto
técnico, aunque ello luego no se traslade al fallo, esta sala de casación debe
efectuar el pronunciamiento contrario, en el sentido de declarar la
responsabilidad del arquitecto técnico en el fracaso generalizado de la
pavimentación de las viviendas.
OCTAVO.- Costas y depósito.
No procede imposición de las costas
de la casación (arts. 394 y 398 LEC). Devuélvase al recurrente el depósito
constituido para recurrir.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar, en parte, el recurso de
casación interpuesto por la entidad mercantil Construcciones Pai S.A. contra la
sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 de la Sección 19.ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona (apelación 298/2016).
2.º- Dejar sin efecto la declaración de
ausencia de responsabilidad del arquitecto técnico D. Guillermo (sucedido por
su esposa Dña. Eva), en el sentido de los fundamentos de derecho quinto y sexto
de la presente sentencia.
3.º- Confirmar el fallo de la sentencia
recurrida.
4.º- No procede imposición de las costas
de la casación, devuélvase el depósito constituido para recurrir.
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