Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 31 de marzo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).
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PRIMERO.-
Antecedentes del caso
1.-
D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de
determinación legal de filiación materna de doña Aurelia por posesión de estado
respecto del menor Pedro Enrique, nacido en Tabasco, Méjico, mediante gestación
subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la
hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en
el domicilio familiar en Madrid, en donde había convivido también el demandante
durante los dos años anteriores a la demanda.
En
la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo
como madre de Pedro Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo,
de acuerdo con sus necesidades presentes; se hallaba en situación de atenderlas
en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía la
consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya
nacionalidad ostenta Pedro Enrique, al no habérsele concedido la española.
En
la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del
Código Civil en cuanto a la legitimación para interponer la demanda, el
artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción
humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles
que lleven a cabo técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales
estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la
posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del
Código Civil .
El
demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se
declarara que D.ª Aurelia, hija del demandante, es la madre del menor Pedro
Enrique; se ordenara la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil
correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al
nacer; y se condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con
las obligaciones dimanantes de la condición de madre.
2.-
Con la demanda, entre otros documentos, se aportaba el contrato suscrito entre
la comitente y la madre gestante, que contenía, entre otras, estas
estipulaciones (suprimida la utilización de mayúsculas en todo el texto):
«Capítulo
II.- Cláusulas
»
Primera.- La gestante sustituta, gestará al niño resultante bajo todos los
términos de este acuerdo, la denominación "niño" se referirá a todos
los niños(as) nacidos bajo los términos de este acuerdo.
»
Segunda.- La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones
sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño
inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre.
[...]
»
Cuarta.- La transferencia de los embriones no es una donación de embriones a la
gestante sustituta y deciden que la custodia y decisiones de todos los
embriones u otro material genético creado es propiedad de la futura madre [...]
»
Procedimiento. - [...]
»
Quinta.- [...] D.- El niño nacerá en el estado de Tabasco bajo las leyes de
este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará
a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta
deberá colaborar en todo momento con la futura madre para realizar todas las
acciones y procedimientos elegidos por la futura madre para confirmarlo como la
madre legal del niño, incluyendo sin limitación acciones judiciales,
administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del
hospital, y cualquier otra acción civil. [...]
»
Sexta.- Representación y coadyuvancia.
»
A.- Las partes convienen que para efectos de coadyuvar de la mejor manera en la
realización del objeto de este contrato, la futura madre se apoyará de una
persona física o jurídica colectiva, quien será en todo momento el enlace entre
los contratantes y estará al pendiente de los trámites y gestiones necesarias
sin perjuicio de la comunicación que de manera directa las partes tendrán
permanentemente hasta que concluya el presente contrato. En este sentido, desde
este momento se establece que será la sociedad mercantil denominada
"México Subrogacy" S. de R.L. de C.V., a través del señor Juan Pablo.
[...]
»
Octava.- A.- La gestante sustituta no tendrá, ni tratará de tener relación con
el niño, incluyendo sin limitación: la relación padre-hijo, información de su
crianza o intentar tener información de su localización.
»
B.- La gestante sustituta renuncia a todos sus derechos como la madre legal del
niño y ayudará en todos los actos legales necesarios para declarar a la futura
madre como madre legal del niño.
»
C.- La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural,
jurídica o biológica del niño. [...]
»
Décima.- Evaluaciones Físicas y Psicológicas. [...]
»
A.- La gestante sustituta se someterá a exámenes médicos, análisis de sangre y
otras pruebas psicológicas según lo determine la futura madre, antes de
cualquier procedimiento de FIV (fertilización in vitro) para que el médico
determine si la gestante sustituta es apta para este procedimiento. [...]
»
E.- La gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a
todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los
especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura
madre.
»
Décima Primera.- Procedimiento de fertilización in vitro.
»
Es la intención de las partes y por lo tanto se obligan:
»
A.- Llevar a cabo tantas transferencias embrionarias sean necesarias, a la
misma gestante sustituta, hasta terminar con todos los embriones salvo que el
médico especialista determine que la gestante sustituta no está apta para
continuar con más intentos.
»
B.- Llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo
de reproducción asistida.
»
C.- No existirá la posibilidad de reducción embrionaria.
»
D.- La gestante sustituta se compromete y obliga a seguir todas las
instrucciones del médico de fecundación in vitro hasta ser derivado con su
obstetra, la gestante sustituta comprende que deberá tomar medicamentos para el
ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal
en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo según las instrucciones
del médico de fecundación in vitro.
»
E.- La gestante sustituta se deberá presentar a todas las pruebas médicas
determinadas por el médico de fecundación in vitro incluyendo sin limitación:
ultrasonidos y pruebas frecuentes de sangre. [...]
»
G. La gestante sustituta deberá permanecer 3 (tres) días en cama después de la
transferencia de embriones.
»
Decima Tercera.- Conducta durante el tiempo del acuerdo y el embarazo.
»
A.- Durante el embarazo y una vez en tratamiento con el médico obstetra, seleccionado
por la futura madre, la gestante sustituta deberá informar semanalmente a la
futura madre, a través de la persona coadyuvante, sobre toda la información,
pruebas, resultados médicos, ecografías y citas médicas relativas al embarazo.
»
B.- Las instrucciones médicas y recomendaciones dadas por el médico tratante a
la gestante sustituta durante la vigencia del presente acuerdo, pueden incluir
pero no están limitados a: mantener una dieta consistentemente nutricional,
procedimientos de ultrasonidos frecuentes, prolongada abstinencia de relaciones
sexuales, abstenerse de tatuajes, perforaciones en el cuerpo y efectos o
cirugía estética, interrupción del ejercicio vigoroso, la prohibición de la
auto administración de medicamentos por vía oral o por inyección.
»
C.- Durante el embarazo la gestante sustituta no fumará tabaco o hierbas
ilegales, no tomara ninguna bebida que contenga alcohol incluyendo el vino,
bebidas energéticas, no tomará ninguna bebida que contenga cafeína, no tomará
drogas ilegales, no se expondrá a humos de tabaco, no tomará libremente hierbas
o medicamentos naturales sin el consentimiento del médico tratante.
»
D- La gestante sustituta está de acuerdo en: no comer carne o pescado crudo, no
deberá exponerse a excrementos de animales y no se someterá a esfuerzos
físicos.
»
E.- La gestante sustituta está de acuerdo a someterse a pruebas al azar sin
aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la
futura madre o por recomendación del médico tratante.
»
F.- La gestante sustituta según las instrucciones médicas se abstendrá de
participar en cualquier actividad, ocupación o empleo alguno que pueda afectar
negativamente al embarazo, incluyendo sin limitación levantar objetos pesados,
radiografías no esenciales exposición a sustancias químicas nocivas, deportes o
actividades peligrosas.
»
G.- La gestante sustituta no podrá salir de México durante la vigencia del
presente acuerdo, además a partir de la confirmación del embarazo de gestación
no podrá salir de la ciudad donde reside, ni realizar un cambio de domicilio,
salvo que tenga un permiso por escrito de la futura madre en caso de suma
urgencia para un viaje a otra ciudad el cual en ningún caso podrá dilatarse más
de 4 (cuatro) días. También deberá informar a la futura madre la dirección de
hospedaje e itinerario de su viaje.
»
H.- A partir de la semana 30 (treinta) de gestación la gestante sustituta no
podrá alejarse a más de 50 (cincuenta) millas del hospital elegido para el
nacimiento del niño, salvo que sus actividades habituales les obliguen a ello y
previa autorización de la futura madre, a través de la persona coadyuvante en
tal virtud la gestante sustituta se compromete a cambiar su domicilio a la
ciudad de DIRECCION000 Tabasco en el sexto mes de gestación, donde se quedará
hasta el parto, siendo la futura madre quien cubrirá los gastos que esto
genere, a través de la persona coadyuvante.
»
I.- La gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la
sociedad mercantil "México Subrogacy" S. de R.L. de C.V. designe,
esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo, así
también autoriza a la futura madre para hablar directamente con el médico
tratante cuestiones relacionadas con la salud del feto.
»
J.- La gestante sustituta acepta someterse a pruebas de diagnóstico prenatal y
pruebas de diagnóstico amniocentesis, muestras la vellosidad crónica,
ultrasonido de alta resolución para las pruebas de paternidad o para determinar
la salud del feto cuando lo solicite el médico tratante o la futura madre.
»
Décima Cuarta.- Emergencia médica o soporte de vida: [...]
»
B.- En caso que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión
potencialmente mortal (como por ejemplo muerte cerebral) la futura madre tiene
el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo
de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el
nacimiento. La firma de este acuerdo es la autorización de la gestante
sustituta para permitir esas acciones médicas de soporte de vida por parte de
la futura madre, los gastos médicos derivados de dicho soporte serán asumidos
por la futura madre. [...]
»
Décima Sexta.- Entrega del niño.
»
A.- A menos que una emergencia médica obligue a lo contrario, la gestante
sustituta se compromete a dar a luz al niño en el hospital seleccionado por la
futura madre que deberá cumplir con los requisitos mínimos de atención y
emergencia prenatal y de prematuros.
»
B.- La gestante sustituta se compromete a informar de manera inmediata a la
sociedad mercantil "México Subrogacy" S. de R.L. de C.V. y a la
futura madre, cuando entre en trabajo de parto. A falta de estos, se contactará
con el tutor designado en este contrato.
»
C.- La futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño,
salvo que el médico tratante determine que no puede ser posible. La gestante
sustituta firmará todas las autorizaciones en el hospital para permitir a la
futura madre estar presente en el nacimiento del niño.
»
D.- La gestante sustituta está de acuerdo en someterse a una cesárea para el
nacimiento del niño, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto
vaginal.
»
E.- La entrega del niño a la futura madre será inmediatamente después del
parto, la gestante sustituta autorizará al hospital a colocar al menor el
nombre y apellidos de la futura madre, a que la futura madre pueda poner el
nombre de pila del niño y a que el hospital entregue al niño a la futura madre
al momento de darle el alta médica.
»
F.- La futura madre será responsable del niño que nazca por virtud de este
contrato, ya sea sano o no. La gestante sustituta renuncia al derecho a tomar
decisiones médicas por el niño después del nacimiento.
»
G.- La futura madre será la madre legal de cualquier niño nacido bajo este
acuerdo, ya sea que el niño tenga deficiencias físicas, psíquicas, neurológicas
o cualquier otra deficiencia. [...]
»
Décima Octava.- Interrupción del embarazo
A.-
La futura madre no podrá cancelar el embarazo, excepto para preservar la vida
de la gestante sustituta.
B
- La futura madre y la gestante sustituta están de acuerdo en no seleccionar el
número de fetos en el caso de un embarazo múltiple.
C.-
La gestante sustituta está de acuerdo en que sólo se someterá a un aborto
cuando un médico tratante o un especialista determine con un certificado por
escrito que la vida o salud de la gestante está en peligro. La gestante
sustituta se compromete a informar a la futura madre antes de un aborto.
»
Décima Novena.- Renuncia y adopción.
»
A.- La gestante sustituta, firmará el acuerdo de custodia física del niño a la
futura madre inmediatamente después del parto. Asimismo, cooperará en todos los
procedimientos para la filiación y registro civil del niño por la futura madre
si llegase a ser necesario.
»
B.- La gestante sustituta, entregará al niño a la futura madre inmediatamente
después del parto.
»
C.- La gestante sustituta nunca reclamará el derecho como madre sobre el niño
nacido por virtud de este contrato, durante y después de la gestación, y
renuncia a cualquier tipo de contacto en el futuro con el niño o la futura
madre, salvo que la partes acuerden por escrito lo contrario. [...]
»
Vigésimo Primera.- Contacto después del nacimiento.
»
A.- El niño nacido bajo este procedimiento estará bajo el cuidado de la futura
madre desde su nacimiento en adelante.
»
B.- Después de que la futura madre se lleve al niño fuera del hospital, la
gestante sustituta estará de acuerdo en no tratar de ver o ponerse en contacto
con el niño ni con la futura madre. [...]
»
Vigésimo Tercera.- Compensación, reembolso, seguros y otros costos.
»
A. Compensación a la gestante sustituta.
»
1.- En el caso de un embarazo múltiple, la futura madre se compromete a
compensar a la gestante sustituta con una suma de US$ 6.000,00 (seis mil
dólares) pagaderos en 6 (seis) cuotas de igual valor, a razón de US$ 1.000,00
(mil dólares) por mes, empezando a partir del tercer mes de confirmado el
embarazo y así consecutivamente hasta el parto.
»
2.- La futura madre pagará todos los honorarios del procedimiento de
fertilización in vitro.
»
3.- En caso de que la gestante sustituta se someta a 2 (dos) ciclos o más de
fertilización in vitro y ésta no llegase a quedar embarazada, no habrá
compensación.
»
Vigésimo Cuarta.- Interrupción del embarazo.
»
1.- Si la gestante sustituta, por causas ajenas a la suya o recomendado por el
médico que la atienda, se somete necesariamente a un aborto para salvar su
vida, la futura madre se compromete a pagar todos los gastos médicos derivados
del aborto. [...]
»
Vigésima Octava. Honorarios de abogado.
»
La futura madre es responsable de los honorarios de los abogados, para revisar
el presente contrato. [...]
»
Trigésima Segunda.- Asunción de riesgos durante el proceso. [...]
»
B.- La gestante sustituta reconoce haberse informado médicamente y
psicológicamente de todos los riesgos derivados al proceso de antes, durante y
después de la entrega del niño, incluido, pero no limitando, la muerte, la
pérdida de un órgano reproductor, depresión, problemas de fertilidad en el
futuro, etc. La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier
responsabilidad civil o penal que deriven de estos riesgos asociados al proceso
de gestación sustituta y acepta que la futura madre sólo se hará cargo de los
pagos determinados en el presente acuerdo. [...]».
3.-
D.ª Aurelia presentó un escrito de contestación en el que reconocía como
ciertos los hechos de la demanda promovida por su padre sobre la declaración de
la filiación del menor Pedro Enrique, manifestaba que no se oponía a la
declaración de maternidad y solicitaba que se inscribiera dicha declaración y
se hicieran constar como apellidos del menor Pedro Enrique que le fueron
impuestos al nacer.
4.-
El Ministerio Fiscal, al contestar la demanda, solicitó que se dictase
sentencia «de conformidad con lo probado y acreditado en autos».
5.-
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Los
argumentos de la sentencia fueron, en síntesis, que no puede utilizarse el
principio de la consideración primordial del interés superior del menor para
contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas, y que el artículo
10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en lo sucesivo,
LTRHA) impide el reconocimiento de la filiación que se pretendía por el
demandante, ya que determina que la filiación de los hijos nacidos por
gestación por sustitución será la determinada por el parto (en este caso la
mujer gestante), y será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación. En el fallo de la demanda se añadía al pronunciamiento
de desestimación de la demanda:
«Doña
Aurelia podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la
Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento
familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y, declarada la filiación
por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que
fueron impuestos al menor al nacer, tal como interesa como petición
subsiguiente».
6.-
El demandante, D. Luis Miguel, interpuso un recurso de apelación en el que
alegó que, en el presente supuesto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, TEDH) cabe realizar
una interpretación amplia de los apartados 2 y 3 del artículo 10 LTRHA. Invocó
la posesión de estado como título de atribución de la maternidad sin necesidad
de que exista una relación biológica, así como que, dado que en el presente caso
no puede acudirse a la adopción como remedio alternativo, ha de estimarse la
demanda en virtud del interés superior del menor, pues lo contrario causa un
grave perjuicio al niño, que carece de DNI y de NIE, y se le priva de los
efectos derivados de la filiación.
D.ª
Aurelia se adhirió al recurso de apelación de D. Luis Miguel, y alegó que había
efectuado un reconocimiento expreso de su maternidad ante las autoridades
mexicanas y con las debidas garantías, y que siendo el menor ciudadano mejicano
(ya que nació allí y tiene pasaporte mejicano) deben aplicarse las normas
contenidas en los arts. 9.1 y 9.4 del Código Civil, por lo que su filiación ha
de venir determinada por la que su ley personal determina, es decir, la
maternidad de la demandada.
El
Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto. Alegó que el artículo 10
LTRHA integra el orden público internacional español. Y que la demandada se
desplazó a Méjico únicamente para concertar el contrato de gestación por
sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega del menor por estar
prohibido en España, y pretender el reconocimiento de la filiación conforme a
la legislación mejicana supone una «huida» del ordenamiento jurídico español.
Argumentó también que no puede acudirse al principio del interés superior del
menor para estimar la demanda pues tal principio debe emplearse para
interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariarla,
lo que también supondría un perjuicio para el menor.
7.-
El tribunal de apelación estimó sustancialmente el recurso de apelación, revocó
la sentencia apelada, y estimó sustancialmente la demanda, sin efectuar
imposición de costas.
La
sentencia de la Audiencia Provincial declaró que D.ª Aurelia, que tiene un
trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de
atención médica del menor Pedro Enrique, que se encuentra matriculado en centro
educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª
Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez
consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo
viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura
jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada
y el menor, art. 175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico
identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido)
que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo,
no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del
art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH
considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del
menor reconociendo la filiación respecto de la demandada.
La
Audiencia Provincial entendió acreditado que concurre en el presente supuesto
un comportamiento de la demandada congruente con los deberes de madre,
manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo que entiende que es
exigido por la jurisprudencia para poder valorar la posesión de estado de la
relación de filiación, teniendo en cuenta el superior interés del menor.
Concluye que el menor Pedro Enrique evoluciona en el proceso de formación de su
personalidad concibiendo a la demandada como su madre y al demandante y su
esposa como abuelos, siendo conforme a las exigencias del art. 8 del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(en lo sucesivo, CEDH) el no mudar la naturaleza del modelo familiar en el que
vive.
Por
tal razón, en el fallo acordó «declarar que doña Aurelia es la madre del menor
Pedro Enrique nacido el NUM000 de 2015 en México ordenando la inscripción de
dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos
que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral
extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las
obligaciones dimanantes de la condición de madre.
8.-
El Ministerio Fiscal ha interpuesto un recurso de casación contra esta
sentencia, que basa en un motivo y ha sido admitido.
SEGUNDO.-
Formulación del recurso
1.-
El único motivo del recurso de casación, en su encabezamiento, denuncia la
infracción del último inciso del artículo 131 del Código Civil en relación con
el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana
asistida (LTRHA).
2.-
En el desarrollo del motivo, el Ministerio Fiscal, alega que la sentencia
recurrida, cuyos fundamentos fácticos no cuestiona, determina una filiación
materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que concertó un
contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y
en contra del artículo 10 LTRHA y del art. 131 del Código Civil, pues el
apartado segundo de este último precepto legal excluye de la declaración de la
filiación manifestada por la constante posesión de estado el supuesto en que la
filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada, en este caso
por el apartado segundo del artículo 10 LTRHA. Al hacerlo, la sentencia se
opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la
determinación de la filiación de los menores nacidos tras la celebración de un
contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales establecida
en la sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero de 2014. El Ministerio
Fiscal rechaza la aplicación del principio de respeto del interés superior del
menor en los términos en los que lo hace la Audiencia Provincial. Invoca los
bienes jurídicos tomados en consideración por la sentencia de esta sala
835/2013, de 6 de febrero de 2014, a saber, el respeto a la dignidad e
integridad moral de mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos
del menor en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Alega que
con la solución adoptada por la Audiencia, se impediría la investigación de la
paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica. Y por
último, alega la posibilidad del acogimiento del menor por la madre de
intención, así como que las limitaciones a la adopción por razón de edad son
superables.
3.-
La parte recurrida, al oponerse al recurso, alega que la previsión del art. 10
LTRHA es aplicable a la gestación por sustitución que se lleva a cabo en
España, pero no en el extranjero. Que aunque no proceda reconocer efectos a la
certificación del Registro Civil ni a la sentencia extranjeros, sí que ha de
reconocerse la filiación por posesión de estado. Y que la sentencia 835/2013,
de 6 de febrero de 2014 y el auto posterior dictado en el incidente de nulidad
de actuaciones, reconocen que ha de protegerse la familia de facto .
4.-
El recurso de casación debe estimarse por las razones que se exponen a
continuación.
TERCERO.-
La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales
sobre derechos humanos.
1.-
En nuestra anterior sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el
posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de
dicha sentencia, sostuvimos que la pretensión de reconocer la filiación
determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de
gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos
precisar) al orden público español.
2.-
Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho
de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por
sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de
gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales
reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre
derechos humanos en los que España es parte.
3.-
El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España
es parte, se establece:
«Los
Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de niños para cualquier fin o en cualquier forma».
4.-
La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo
Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud
del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a
cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».
5.-
Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la
explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización
de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de
niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para
cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención
supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la
prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación
por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños»
del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos
exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»;
b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los
comitentes); y c) el intercambio de "a)" por "b)" (pago por
la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que
ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura,
como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente
lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para
su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de
los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta
también a su derecho a conocer su origen biológico.
6.-
Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la
gestación por sustitución que se describen en dicho informe de la Relatora
Especial de la ONU concurren en el caso objeto de este recurso. El contrato de
gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las
características comunes a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de
la Relatora Especial como en el Informe del Comité de Bioética de España sobre
los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017, así como en
otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la
literatura científica existente sobre esta cuestión.
7.-
Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos,
no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos
y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se
obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes
del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su
maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su
salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una
relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias»,
«llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de
reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de
embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos
durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su
derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta,
mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de
confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la
evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante
sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad
mercantil "México Subrogacy" S. de R.L. de C.V. designe, esté
presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura
madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan
por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción
embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante
recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se
fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le
restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según
avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de
domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una
concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del
embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso
previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura
madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre
gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o
lesión potencialmente mortal.
8.-
No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la
situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer
que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más
elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser
tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo
ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia
intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras
de los derechos fundamentales.
9.-
En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes,
se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante
se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen
término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y
de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser
humano.
10.-
Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo,
de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y
la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto,
se declarara:
«[La
Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es
contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones
reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse
esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la
utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en
el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se
examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos
humanos».
11.-
Además, como expresan tanto el Informe de la Relatora Especial como del Comité
de Bioética de España, la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la
gestación subrogada de niños favorece que estos contratos se celebren y
ejecuten cada vez con más frecuencia en aquellos Estados en los que se otorgan
mayores prerrogativas a los comitentes y, correlativamente, se acentúe la
vulneración de la autonomía personal, la integridad física y moral y, en
definitiva, la dignidad de la mujer gestante. En este sentido, el Informe de la
Relatora Especial de la ONU sobre la venta y la explotación sexual de niños,
incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y
demás material que muestre abusos sexuales de niños a que se ha hecho
referencia, afirma sobre esta cuestión:
«La
exigencia de que las órdenes nacionales de patria potestad se reconozcan a
escala mundial sin restricciones debidas y haciendo caso omiso de las
preocupaciones relativas a los derechos humanos plantea el riesgo conexo de que
una minoría de jurisdicciones con enfoques permisivos en materia de gestación
por sustitución de carácter comercial y con regulaciones que no protegen los
derechos de las partes vulnerables frente a la explotación normalicen a escala
mundial prácticas que violan los derechos humanos».
12.-
Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de
febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los
derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son
por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata
solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una
familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida
familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de
enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141). Es que, como concluye
el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de
tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los
derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el
que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a
los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por
principio.
CUARTO.-
La protección del interés superior del menor nacido por gestación por
sustitución
1.-
En el litigio que dio lugar a la citada sentencia 835/2013, la cuestión
litigiosa consistía en el reconocimiento de un acto de una autoridad
extranjera, concretamente la inscripción de la filiación en el Registro Civil
de California. Por tanto, la cuestión de Derecho internacional privado no
consistía en la determinación de la ley nacional aplicable sino en la
aplicación de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de una
autoridad extranjera, excepción que consideramos aplicable por ser incompatible
con nuestro sistema de derechos fundamentales la determinación de la filiación
del niño como hijo de los comitentes con base en el contrato de gestación
subrogada y en los actos de autoridades extranjeras que reconocían la filiación
resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos
fundamentales tanto del menor como de la madre gestante.
2.-
En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, la cuestión se plantea
desde otro punto de vista, pues lo que se pretende no es el reconocimiento de
un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del
menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil .
Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española
(en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que
se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en
caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4
del Código Civil, dada la naturaleza de la acción ejercitada, la normativa
aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo
tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por
otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho
español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no
conviene a su pretensión.
3.-
Pese a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior respecto de la
vulneración de los derechos fundamentales de la gestante y del niño que suponen
los contratos de gestación por sustitución como el concertado en este caso, la
realidad es más compleja.
4.-
Como se ha expuesto, la legislación española declara nulo de pleno derecho el
contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación
de filiación materna a la madre gestante, sin que en la reforma de la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida llevada a cabo por la Ley 19/2015, de
13 de julio, promulgada con posterioridad a nuestra sentencia de pleno 835/2013,
esta previsión legal fuera modificada. Conductas vinculadas con este tipo de
contratos, en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra
persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el art. 221.1
del Código Penal cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables
de guarda, acogimiento o adopción. Asimismo, el art. 26.2 de la Ley 54/2007, de
28 de diciembre, de Adopción Internacional, exige para la validez en España de
las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas
internacionales, que «la adopción no vulnere el orden público». Y tras la
modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que «[a]
estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas
adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del
menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y
audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o
se obtuvieron mediante pago o compensación» (énfasis en cursiva añadido).
5.-
Además de lo expuesto sobre los instrumentos internacionales que prohíben la
venta de niños suscritos por España, conforme al art. 3 del citado Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los
Estados firmantes deben tipificar como delito la actuación consistente en
«[i]nducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste
su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos
jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción», «tanto si se han
cometido dentro como fuera de sus fronteras». España también es parte en la
Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que en su art. 6 conmina a los
Estados parte a adoptar las medidas precisas para suprimir todas las formas de
trata de mujeres, en la que puede incluirse la situación que para la mujer
gestante resulta de un contrato de gestación por sustitución comercial.
6.-
Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan
radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en
la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen
publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda «gestación
subrogada» u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una
amplia oferta de estas agencias dirigida al público español) pese a que el art.
3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente
contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos
en la Constitución Española». Estas agencias han organizado en España «ferias»
presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus
«servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que
anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por
sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del
menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera
sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de
Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta
regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el
resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado
los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si
ha tenido lugar en el extranjero.
7.-
La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de
una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que
se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un
determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado.
8.-
En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar
existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien
pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor,
la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las
autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir
el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia
de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan
determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración
relevante (sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso
y Campanelli, apartados 140 y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso
Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 62). Así lo exige el
interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2
de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor,
modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) y su derecho a la vida
privada reconocido en el art. 8 CEDH, que de acuerdo con la jurisprudencia del
TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran
importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado
núcleo familiar.
9.-
En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede
realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de
reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA.
10.-
Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre
comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es
la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10
de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés
superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente
[...] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación
nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de
conformidad con el interés superior del niño».
11.-
El «estudio de circunstancias socio-familiares» o «las valoraciones sobre la
idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor» (en
definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la
condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas
como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de
la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción.
12.-
En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento
pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de
dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su
caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.
13.-
La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se
revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de
45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la
adopción no tiene un carácter absoluto (art. 176.2.3.º en relación al 237,
ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia
Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los
cuidados de que es objeto desde hace varios años.
14.-
Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto,
como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a
la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal
también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las
madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017,
Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de
mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65),
que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la
gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias
de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran
asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España
de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la
vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños,
tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los
comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor
nacido de este tipo de gestaciones.
QUINTO.-
Costas
No
procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha
sido estimado, y procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso
de apelación, que resulta desestimado, de conformidad con los artículos 394 y
398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
FALLO:
Por
todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido
1.º-
Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la
sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Vigesimosegunda de
la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 1274/2019 .
2.º-
Casar la expresada sentencia y, en su lugar, acordamos desestimar el recurso de
apelación interpuesto por D. Luis Miguel contra la sentencia 21/2019, de 19 de
febrero del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid.
3.º-
No imponer las costas del recurso de casación y condenar al apelante al pago de
las costas del recurso de apelación.
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