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domingo, 12 de junio de 2022

Cosa juzgada. Además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso. La sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, puede producir efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de mayo de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8961203?index=8&searchtype=substring]

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 8 de agosto de 2011, la sociedad CyL Energía Eólica S.L.U., para financiar la construcción y puesta en marcha de tres parques eólicos, suscribió un contrato de crédito sindicado con BBVA, Banco Sabadell, Caixabank y el Instituto de Crédito Oficial (ICO). El mismo día y fruto de la negociación del crédito, CyL Energía Eólica S.L.U. suscribió con BBVA, Banco Sabadell y Caixabank sendos contratos de cobertura del tipo collar coste cero o prima nula.

El 11 de noviembre de 2016 se dictó el laudo que resolvía el arbitraje entre CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank sobre la validez del contrato de cobertura del tipo collar coste cero o prima nula firmado entre ambas entidades. El laudo declaró la nulidad de este contrato, al haberse prestado un consentimiento viciado por dolo. En su argumentación, el apartado 653 del laudo afirma lo siguiente:

"El Árbitro ya ha llegado a la conclusión de que la actuación de los bancos durante la teleconferencia del 8 de agosto de 2011 fue engañosa e hizo creer equivocadamente a los representantes de CYL que el nivel del 2,28% era un "nivel de mercado", congruente con las cotizaciones vigentes en ese momento, y no incluía un sustancial margen de intermediación para los bancos".

Y en el apartado 562 concluye lo siguiente:



"En opinión del Árbitro basta con afirmar que las actuaciones dolosas descritas son atribuibles a los tres bancos que otorgaron las coberturas, pues Caixabank y BBVA no sólo participaron en la teleconferencia, sino que -a tenor de lo que la propia Caixabank ha declarado- delegó en Banco Sabadell, como "banco agente" no sólo del préstamo, sino también de los collars, el desempeño de las tareas pre-contractuales del collar de Caixabank. Banco Sabadell actuó, pues, como mandatario verbal de Caixabank y lo hizo dentro de los límites del mandato táctico que Caixabank le había otorgado, lo que implica que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.727 del Código Civil, Caixabank, como mandante, deba responder de los actos de su mandatario".

2. En la demanda que ha dado inicio al presente procedimiento, CyL Energía Eólica S.L.U. ejercitó una pluralidad de acciones frente BBVA. La acción principal, respecto de la cual el resto son subsidiarias, pedía la nulidad del contrato de cobertura del tipo collar coste cero o prima nula suscrito entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA el 11 de noviembre de 2016, con el siguiente efecto restitutorio: la condena a BBVA a restituir todas las cantidades pagadas por la demandante desde la fecha de suscripción del Contrato de Cobertura y hasta la presentación de la presente demanda; y la restitución entre las partes de cuantas liquidaciones se produzcan durante la tramitación del procedimiento y hasta sentencia, más los intereses correspondientes desde la fecha de pago de cada una de las liquidaciones y hasta su completo abono.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la primera acción principal y declaró la nulidad del contrato por haberse concertado con dolo. Después de desestimar las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, entró a analizar si concurría el dolo en la contratación de ese producto financiero, y concluyó que sí, por el efecto vinculante de lo decidido en el laudo que había declarado la nulidad por dolo del contrato de cobertura del tipo collar coste cero o prima nula firmado concertado con Caixabank. Como consecuencia de la nulidad, condenó a BBVA a restituir a CyL Energía Eólica S.L.U. los intereses legales simples desde la fecha de cada pago hasta la sentencia, a partir de la cual se incrementarían en dos puntos, hasta el completo pago.

4. La sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia estima en parte el recurso en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas, pero ratifica el pronunciamiento de nulidad y sus efectos restitutorios.

En lo que ahora interesa, la Audiencia realiza alguna puntualización sobre "(...) el efecto que se ha dado por la juzgadora de instancia al pronunciamiento del laudo arbitral (...), que no es desde luego el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material a que se refiere el artículo 222.1 LEC. Efectivamente, la sentencia apelada contiene un pronunciamiento declarativo de nulidad del contrato suscrito por los litigantes. Si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto". A continuación, reseña algunas sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias 473/2017, de 20 de julio, y 307/2010, de 25 de mayo). Y concluye que "la sentencia apelada sostiene en definitiva -aun sin expresarlo en tales exactos términos- que esos efectos indirectos determinan o condicionan la sentencia que dicta por razones de coherencia entre las decisiones judiciales".

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en un solo motivo.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC y denuncia la "indebida apreciación de los requisitos para la aplicación de la institución de la cosa juzgada en su variante positiva, con vulneración del artículo 222.4 LEC".

El motivo se apoya en lo siguiente: "tanto en primera instancia como en apelación se ha apreciado la existencia de efectos del laudo dictado en un procedimiento arbitral en el que mi mandante no ha sido parte. Esta indebida apreciación ha ignorado uno de los requisitos básicos de la institución de la cosa juzgada: la identidad de partes". E insiste a lo largo del desarrollo del motivo en que la identidad subjetiva, que no concurre en este caso, es un requisito ineludible para apreciar la cosa juzgada. En la medida en que la sentencia recurrida omite el análisis del requisito de identidad subjetiva en la cosa juzgada, contraviene el art. 222.4 LEC.

Luego razona que son excepciones distintas la eficacia de cosa juzgada en sentido positivo y el efecto indirecto. El juzgado apreció la excepción de cosa juzgada y la Audiencia, aunque razona que se aplicó el efecto indirecto, en realidad ratificó la apreciación de la cosa juzgada que era lo que se había excepcionado. Y, en cualquier caso, advierte que lo probado en un procedimiento respecto de unos hechos, puede resultar no probado en otro procedimiento, dando por ello lugar a consecuencias jurídicas distintas, que es lo que sucedería en este caso, en que los elementos de la conducta de Caixabank no se dan en BBVA.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. El motivo parte del presupuesto de que la sentencia recurrida ha aplicado el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo del laudo de 11 de noviembre de 2016, que resolvió el arbitraje entre CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank sobre la validez del contrato de cobertura del tipo collar firmado entre ambas entidades y declaró la nulidad por dolo de este contrato. Y denuncia que no se cumplía el presupuesto de la identidad de partes puesto que la entidad demandada en el presente caso (BBVA) no fue parte en aquel arbitraje.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" (sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero).

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" (art. 222.4 LEC). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre:

"Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

3. Pero en el presente caso, no se cumple este presupuesto del que parte el motivo. La sentencia recurrida, si bien ratifica la procedencia de la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA, como consecuencia del efecto vinculante del laudo de 11 de noviembre de 2016 que había apreciado la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado por CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank, no lo hace porque sea una consecuencia de la eficacia de cosa juzgada.

La Audiencia explícitamente excluye la aplicación del efecto de cosa juzgada y afirma que "si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto". Y, con una cita jurisprudencial, explica en qué consiste este efecto reflejo o indirecto, que es distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

Primero cita la sentencia 473/2017, de 20 de julio, cuando razona:

"la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso".

Y, a continuación, se refiere a la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, para explicar su justificación:

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE (STC 34/2003, de 25 de febrero).

La Audiencia entiende que la sentencia de primera instancia parte de que el laudo estima acreditado "que la actuación de los bancos durante la teleconferencia de 8 de agosto de 2011 -en la que se negociaron los contratos de cobertura tipo collar concertados con cada uno de los tres bancos que, junto con el ICO concedieron el crédito sindicado- fue engañosa e hizo creer equivocadamente a los representantes de CYL que el nivel del 2,28% era un "nivel de mercado", congruente con las cotizaciones vigentes en ese momento, y no incluía un sustancial margen de intermediación para los bancos". Y concluye:

"por consiguiente y concurriendo dolo grave in contrahendo en la conducta de BBVA (en su sindicación y fruto de la cooperación en forma de pool con los otros operadores financieros) al tiempo de la contratación ofrecida a CYL Energía Eólica S.L.U., que llevó a la entidad actora a adquirir un producto que claramente le resultaba perjudicial económicamente y sin haber sido debidamente informada de las transcendencia económica real que el desenvolvimiento de los parámetros de la cobertura iba a generar en su evolución económica-financiera societaria, este juzgador debe declarar igualmente la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés o collar a costo cero o Prima Nula de fecha 8 de agosto 2011, suscrito entre BBVA y CYL Energía Eólica, S.L.U.".

De tal forma que, aunque en la argumentación del juzgado se haga mención en algún momento a la cosa juzgada, la Audiencia muestra que en realidad lo que aplicó fue el efecto reflejo o indirecto de aquel laudo. En concreto, la conclusión alcanzada sobre el engaño que las entidades financieras generaron en CYL en la teleconferencia que tuvieron previa a la contratación de los tres contratos de cobertura tipo Collar, que motivó que el laudo declarara que en uno de los tres contratos, el concertado con Caixabank, el consentimiento prestado por CYL estaba viciado por dolo. Esta conclusión lleva al tribunal de instancia a considerar que también el consentimiento prestado por CYL a otro de los contratos de cobertura tipo Collar, el concertado con BBVA, se vio afectado por el engaño sufrido en aquella videoconferencia y, por tanto, también era nulo. Y lo hace después de una argumentación de la que se desprende que aplica el efecto vinculante del laudo, respecto de su incidencia en la acreditación de lo sucedido, y tras valorar las alegaciones que al respecto había podido realizar el BBVA, que no había sido parte en el arbitraje:

"Debe tenerse en cuenta que como se dice por el propio árbitro la contratación fue tan sindicada como el crédito senior y las demás operaciones con la sola diferencia de que se formalizó por escrito cada cobertura bilateralmente con cada uno de los bancos-.

"El laudo se refiere al dolo in contrahendo en términos contundentes: la utilización del término "coste cero" en la denominación del producto de cobertura se considera una expresión insidiosa a efectos del artículo 1269 CC; los bancos, entre ellos el ahora demandado BBVA, actuaron en connivencia de forma dolosa para simular que el floor del 2,28% era un precio de mercado, tal como pormenorizadamente se describe en las páginas 145 a 148 del laudo en relación a la teleconferencia de 8 de agosto de 2011; el árbitro considera grave el dolo in contrahendo de Caixabank y los demás bancos.

"Pues bien, la apelante se limita a afirmar que la actora conocía la operatividad de este tipo de contratos de cobertura, pero sin incidir tampoco en cuál fue en el caso concreto la información precontractual facilitada ni por qué en cuanto al ahora demandada que participó con las demás entidades bancarias en la contratación con similares condiciones, no cabría apreciar dolo".

Podría discutirse la valoración realizada por el tribunal de las alegaciones del BBVA que no fue parte en el arbitraje y de la prueba que pudiera haber contradicho lo acreditado en el arbitraje para desvirtuar ese efecto vinculante, pero no puede obviarse que la Audiencia muestra cómo no se ha aplicado el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo y, por ello, resulta irrelevante que no concurra el requisito de la identidad subjetiva. Por consiguiente, debemos desestimar el motivo.

TERCERO. Costas

Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer las costas a la parte recurrente (art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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