Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de mayo de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del
presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados
en la instancia.
El 8 de agosto de 2011,
la sociedad CyL Energía Eólica S.L.U., para financiar la construcción y puesta
en marcha de tres parques eólicos, suscribió un contrato de crédito sindicado
con BBVA, Banco Sabadell, Caixabank y el Instituto de Crédito Oficial (ICO). El
mismo día y fruto de la negociación del crédito, CyL Energía Eólica S.L.U.
suscribió con BBVA, Banco Sabadell y Caixabank sendos contratos de cobertura
del tipo collar coste cero o prima nula.
El 11 de noviembre de
2016 se dictó el laudo que resolvía el arbitraje entre CyL Energía Eólica
S.L.U. y Caixabank sobre la validez del contrato de cobertura del tipo collar
coste cero o prima nula firmado entre ambas entidades. El laudo declaró la
nulidad de este contrato, al haberse prestado un consentimiento viciado por
dolo. En su argumentación, el apartado 653 del laudo afirma lo siguiente:
"El Árbitro ya ha
llegado a la conclusión de que la actuación de los bancos durante la
teleconferencia del 8 de agosto de 2011 fue engañosa e hizo creer
equivocadamente a los representantes de CYL que el nivel del 2,28% era un
"nivel de mercado", congruente con las cotizaciones vigentes en ese
momento, y no incluía un sustancial margen de intermediación para los
bancos".
Y en el apartado 562
concluye lo siguiente:
"En opinión del
Árbitro basta con afirmar que las actuaciones dolosas descritas son atribuibles
a los tres bancos que otorgaron las coberturas, pues Caixabank y BBVA no sólo
participaron en la teleconferencia, sino que -a tenor de lo que la propia
Caixabank ha declarado- delegó en Banco Sabadell, como "banco agente"
no sólo del préstamo, sino también de los collars, el desempeño de las tareas
pre-contractuales del collar de Caixabank. Banco Sabadell actuó, pues, como
mandatario verbal de Caixabank y lo hizo dentro de los límites del mandato
táctico que Caixabank le había otorgado, lo que implica que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1.727 del Código Civil, Caixabank, como mandante, deba
responder de los actos de su mandatario".
2. En la demanda que ha dado
inicio al presente procedimiento, CyL Energía Eólica S.L.U. ejercitó una
pluralidad de acciones frente BBVA. La acción principal, respecto de la cual el
resto son subsidiarias, pedía la nulidad del contrato de cobertura del tipo
collar coste cero o prima nula suscrito entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA
el 11 de noviembre de 2016, con el siguiente efecto restitutorio: la condena a
BBVA a restituir todas las cantidades pagadas por la demandante desde la fecha
de suscripción del Contrato de Cobertura y hasta la presentación de la presente
demanda; y la restitución entre las partes de cuantas liquidaciones se
produzcan durante la tramitación del procedimiento y hasta sentencia, más los
intereses correspondientes desde la fecha de pago de cada una de las
liquidaciones y hasta su completo abono.
3. La sentencia dictada en
primera instancia estimó la primera acción principal y declaró la nulidad del
contrato por haberse concertado con dolo. Después de desestimar las excepciones
de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, entró a analizar si concurría
el dolo en la contratación de ese producto financiero, y concluyó que sí, por
el efecto vinculante de lo decidido en el laudo que había declarado la nulidad
por dolo del contrato de cobertura del tipo collar coste cero o prima nula
firmado concertado con Caixabank. Como consecuencia de la nulidad, condenó a
BBVA a restituir a CyL Energía Eólica S.L.U. los intereses legales simples
desde la fecha de cada pago hasta la sentencia, a partir de la cual se
incrementarían en dos puntos, hasta el completo pago.
4. La sentencia fue recurrida en
apelación y la Audiencia estima en parte el recurso en el sentido de dejar sin
efecto la condena en costas, pero ratifica el pronunciamiento de nulidad y sus
efectos restitutorios.
En lo que ahora
interesa, la Audiencia realiza alguna puntualización sobre "(...) el
efecto que se ha dado por la juzgadora de instancia al pronunciamiento del
laudo arbitral (...), que no es desde luego el efecto negativo o excluyente de
la cosa juzgada material a que se refiere el artículo 222.1 LEC. Efectivamente,
la sentencia apelada contiene un pronunciamiento declarativo de nulidad del
contrato suscrito por los litigantes. Si la sentencia se refiere al anterior
laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad
Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no
puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto".
A continuación, reseña algunas sentencias de esta Sala Primera del Tribunal
Supremo (sentencias 473/2017, de 20 de julio, y 307/2010, de 25 de mayo). Y
concluye que "la sentencia apelada sostiene en definitiva -aun sin
expresarlo en tales exactos términos- que esos efectos indirectos determinan o
condicionan la sentencia que dicta por razones de coherencia entre las
decisiones judiciales".
5. Frente a la sentencia de
apelación, BBVA ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción
procesal basado en un solo motivo.
SEGUNDO. Recurso extraordinario por
infracción procesal
1. Formulación del motivo.
El motivo se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC y denuncia la
"indebida apreciación de los requisitos para la aplicación de la
institución de la cosa juzgada en su variante positiva, con vulneración del
artículo 222.4 LEC".
El motivo se apoya en lo
siguiente: "tanto en primera instancia como en apelación se ha apreciado
la existencia de efectos del laudo dictado en un procedimiento arbitral en el
que mi mandante no ha sido parte. Esta indebida apreciación ha ignorado uno de
los requisitos básicos de la institución de la cosa juzgada: la identidad de
partes". E insiste a lo largo del desarrollo del motivo en que la
identidad subjetiva, que no concurre en este caso, es un requisito ineludible
para apreciar la cosa juzgada. En la medida en que la sentencia recurrida omite
el análisis del requisito de identidad subjetiva en la cosa juzgada, contraviene
el art. 222.4 LEC.
Luego razona que son
excepciones distintas la eficacia de cosa juzgada en sentido positivo y el
efecto indirecto. El juzgado apreció la excepción de cosa juzgada y la
Audiencia, aunque razona que se aplicó el efecto indirecto, en realidad
ratificó la apreciación de la cosa juzgada que era lo que se había
excepcionado. Y, en cualquier caso, advierte que lo probado en un procedimiento
respecto de unos hechos, puede resultar no probado en otro procedimiento, dando
por ello lugar a consecuencias jurídicas distintas, que es lo que sucedería en
este caso, en que los elementos de la conducta de Caixabank no se dan en BBVA.
Procede desestimar el
motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo.
El motivo parte del presupuesto de que la sentencia recurrida ha aplicado el
efecto de cosa juzgada material en sentido positivo del laudo de 11 de
noviembre de 2016, que resolvió el arbitraje entre CyL Energía Eólica S.L.U. y
Caixabank sobre la validez del contrato de cobertura del tipo collar firmado
entre ambas entidades y declaró la nulidad por dolo de este contrato. Y
denuncia que no se cumplía el presupuesto de la identidad de partes puesto que
la entidad demandada en el presente caso (BBVA) no fue parte en aquel
arbitraje.
Conforme a la
jurisprudencia de esta sala, "la cosa juzgada material es el efecto
externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos
jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto,
consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222
LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya
juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe
tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea
su objeto" (sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero).
Es cierto que, como
advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de
cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará
al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente
lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos
sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición
legal" (art. 222.4 LEC). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras
ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre:
"Así la identidad
de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa
juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como
positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en
caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados
sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en
un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su
interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron
plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la
prueba".
3. Pero en el presente caso, no
se cumple este presupuesto del que parte el motivo. La sentencia recurrida, si
bien ratifica la procedencia de la nulidad por dolo del contrato de cobertura
tipo collar concertado entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA, como
consecuencia del efecto vinculante del laudo de 11 de noviembre de 2016 que
había apreciado la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar
concertado por CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank, no lo hace porque sea una
consecuencia de la eficacia de cosa juzgada.
La Audiencia
explícitamente excluye la aplicación del efecto de cosa juzgada y afirma que
"si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia
entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato
en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al
denominado efecto reflejo o indirecto". Y, con una cita jurisprudencial,
explica en qué consiste este efecto reflejo o indirecto, que es distinto de la
eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.
Primero cita la
sentencia 473/2017, de 20 de julio, cuando razona:
"la jurisprudencia
de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo,
las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto
distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que
deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto
de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia
de un posterior proceso".
Y, a continuación, se
refiere a la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, para explicar su justificación:
"La jurisprudencia
de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa
juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un
ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y
valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (SSTS de 18 de marzo
de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º
2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos
contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos
mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de
seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce
el artículo 24.1 CE (STC 34/2003, de 25 de febrero).
La Audiencia entiende
que la sentencia de primera instancia parte de que el laudo estima acreditado
"que la actuación de los bancos durante la teleconferencia de 8 de agosto
de 2011 -en la que se negociaron los contratos de cobertura tipo collar concertados
con cada uno de los tres bancos que, junto con el ICO concedieron el crédito
sindicado- fue engañosa e hizo creer equivocadamente a los representantes de
CYL que el nivel del 2,28% era un "nivel de mercado", congruente con
las cotizaciones vigentes en ese momento, y no incluía un sustancial margen de
intermediación para los bancos". Y concluye:
"por consiguiente y
concurriendo dolo grave in contrahendo en la conducta de BBVA (en su
sindicación y fruto de la cooperación en forma de pool con los otros operadores
financieros) al tiempo de la contratación ofrecida a CYL Energía Eólica S.L.U.,
que llevó a la entidad actora a adquirir un producto que claramente le
resultaba perjudicial económicamente y sin haber sido debidamente informada de
las transcendencia económica real que el desenvolvimiento de los parámetros de
la cobertura iba a generar en su evolución económica-financiera societaria,
este juzgador debe declarar igualmente la nulidad del contrato de cobertura de
tipos de interés o collar a costo cero o Prima Nula de fecha 8 de agosto 2011,
suscrito entre BBVA y CYL Energía Eólica, S.L.U.".
De tal forma que, aunque
en la argumentación del juzgado se haga mención en algún momento a la cosa
juzgada, la Audiencia muestra que en realidad lo que aplicó fue el efecto
reflejo o indirecto de aquel laudo. En concreto, la conclusión alcanzada sobre
el engaño que las entidades financieras generaron en CYL en la teleconferencia
que tuvieron previa a la contratación de los tres contratos de cobertura tipo
Collar, que motivó que el laudo declarara que en uno de los tres contratos, el
concertado con Caixabank, el consentimiento prestado por CYL estaba viciado por
dolo. Esta conclusión lleva al tribunal de instancia a considerar que también
el consentimiento prestado por CYL a otro de los contratos de cobertura tipo
Collar, el concertado con BBVA, se vio afectado por el engaño sufrido en
aquella videoconferencia y, por tanto, también era nulo. Y lo hace después de
una argumentación de la que se desprende que aplica el efecto vinculante del
laudo, respecto de su incidencia en la acreditación de lo sucedido, y tras
valorar las alegaciones que al respecto había podido realizar el BBVA, que no
había sido parte en el arbitraje:
"Debe tenerse en
cuenta que como se dice por el propio árbitro la contratación fue tan sindicada
como el crédito senior y las demás operaciones con la sola diferencia de que se
formalizó por escrito cada cobertura bilateralmente con cada uno de los
bancos-.
"El laudo se
refiere al dolo in contrahendo en términos contundentes: la
utilización del término "coste cero" en la denominación del producto
de cobertura se considera una expresión insidiosa a efectos del artículo 1269
CC; los bancos, entre ellos el ahora demandado BBVA, actuaron en connivencia de
forma dolosa para simular que el floor del 2,28% era un precio de mercado, tal
como pormenorizadamente se describe en las páginas 145 a 148 del laudo en
relación a la teleconferencia de 8 de agosto de 2011; el árbitro considera
grave el dolo in contrahendo de Caixabank y los demás bancos.
"Pues bien, la
apelante se limita a afirmar que la actora conocía la operatividad de este tipo
de contratos de cobertura, pero sin incidir tampoco en cuál fue en el caso
concreto la información precontractual facilitada ni por qué en cuanto al ahora
demandada que participó con las demás entidades bancarias en la contratación
con similares condiciones, no cabría apreciar dolo".
Podría discutirse la
valoración realizada por el tribunal de las alegaciones del BBVA que no fue
parte en el arbitraje y de la prueba que pudiera haber contradicho lo
acreditado en el arbitraje para desvirtuar ese efecto vinculante, pero no puede
obviarse que la Audiencia muestra cómo no se ha aplicado el efecto de cosa
juzgada material en sentido positivo y, por ello, resulta irrelevante que no
concurra el requisito de la identidad subjetiva. Por consiguiente, debemos
desestimar el motivo.
TERCERO. Costas
Desestimado el recurso
extraordinario por infracción procesal, procede imponer las costas a la parte recurrente
(art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de
conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
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