Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de enero de 2024 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- A los efectos
decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes
relevantes.
1º.- Es objeto del
presente proceso la demanda formulada por la entidad actora Neumáticos y
Lavado, S.A., contra la mercantil Gente de Comer Bien, S.L., en la que
solicitaba se dictara sentencia en virtud de la cual se declarase la ilegalidad
de las obras ejecutadas por la entidad demandada, consistentes en la
instalación de dos chimeneas de evacuación y salidas de humos y gases de cocina
y parrilla que discurren por los dos patios interiores del inmueble, sito en la
PLAZA000, número NUM000 de Madrid y, la modificación del respiradero de aire o
shunt existente originalmente, con la correlativa condena a demoler y retirar a
su costa las chimeneas antes descritas, y reponer el shunt a su estado
originario.
2º.- El conocimiento de
la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid, y dio
lugar al juicio ordinario 540/2016.
En su
contestación a la demanda, la mercantil Gente de Comer Bien, S.L., solicitó la
desestimación de la acción deducida por la contraparte. Entre otros argumentos,
alegó que las chimeneas existentes daban servicio tanto al restaurante de la
demandada ("De María"), como a la cafetería de Viena Capellanes,
existiendo además en otro patio una chimenea que daba servicio a la
"Taberna Real". La existencia previa de tales chimeneas era conocida
por la actora, en su condición de copropietaria desde el año 1990, y en el
orden del día de la Junta de 2.016 se hacía referencia expresa al levantamiento
de "chimeneas previamente existentes". Señaló que, en el 2012,
realizó las obras de acondicionamiento del local adquirido para adaptarlo a la
normativa existente, contando para ello con las preceptivas licencias, obras
que se realizaron con el conocimiento y consentimiento del presidente de la
comunidad de propietarios quien no consideró necesario el acuerdo de la Junta,
ya que las instalaciones ya existían y se trataba solo de adaptarlas a la
normativa vigente, no se opuso ningún vecino, siendo años después cuando la
actora promovió denuncia contra la demandada en el Ayuntamiento que, tras
visitar el inmueble, únicamente requirió a la demandada para que elevara la
altura de las chimeneas, lo que así hizo. Igualmente, fundamentó su oposición
en la existencia de un consentimiento tácito.
3º.- Seguido el
procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia que partió de las
siguientes premisas
""A)
La mercantil actora es propietaria de la vivienda NUM001 de la PLAZA000 de
Madrid conforme escritura de compraventa de 1990.
"B) La
mercantil demandada en el año 2012 adquirió varias fincas de dicho inmueble,
agrupando las mismas para instalar un restaurante bajo el rótulo "Parrilla
De María"; encontrándose antes ubicada en los mismos edificios una oficina
de Bankia.
"C) La
parte actora acompaña escrito suscrito por el portero del inmueble de la
PLAZA000 nº NUM000 de Madrid que indica que es el conserje desde 2009 y que
cuando se realizaron las obras para la instalación del restaurante
"Parrilla De María" durante los años 2012 y 2013 se instalaron a
través de dos patios de la Comunidad dos chimeneas para salidas de humos de la
cocina del restaurante y otra chimenea o conducto cuadrado para la extracción o
ventilación del aire acondicionado; que antes el local era unas oficinas
bancarias y que antes de las obras tan solo existía a través de un patio de la
Comunidad una chimenea de ventilación del aire acondicionado del Banco, que era
mucho más pequeña que la actual, que se ha doblado en tamaño. Y las dos
chimeneas para salidas de humo que se han instalado son totalmente nuevas, no
existiendo con anterioridad ninguna chimenea en el local que subiese hasta la
cubierta del edificio a través de dichos patios.
"D)
Consta que en la Junta General Ordinaria de fecha 7/03/2012 se acordó en el
punto 5º que respecto de la petición del nuevo propietario del local nº 1 (el
demandado) para instalar en un patio de la Comunidad el extractor de humos
sobre una bancada así como la utilización exclusiva e independiente del mismo
creando un techado para aislamiento acústico y estudiar posible compensación
económica a favor de la Comunidad, se comentó el pacto al que se llegó en su
día con el local de la Taberna Real a los que se les cedió el uso y disfrute
parcial de un patio a cambio de una cantidad económica a favor de la Comunidad
y que con el nuevo propietario del local se podía llegar a algo similar. Por
parte del representante del local se hace ofrecimiento económico de colaboración
en los gastos de la Comunidad pero no se acepta y se acuerda posponer el punto
y celebrar nueva Junta Extraordinaria la próxima semana para intentar llegar a
un acercamiento.
"E)
Obra en autos carta de diversos propietarios de la Comunidad dirigida al
presidente sobre irregularidades en las obras del local nº 1, entre ellas la
pérdida de luz y aireación de ventanas abiertas al patio por haber sido ocupado
por dos grandes y desproporcionadas columnas de evacuación que duplican el
espacio; así como eliminación de los tendederos de ropa por igual motivo
solicitando al Presidente que pida inmediata cesación de tales obras, llevando
la misma fecha de 12/03/2012.
"F)
Obra acta de manifestaciones de fecha 18/01/2016 ante Notario del inquilino del
NUM001 propiedad de la actora que manifiesta haber ocupado el mismo desde el
año 2013 hasta septiembre de 2015, que por razón de su profesión de periodista
ha viajado al extranjero permaneciendo fuera de la vivienda largos períodos y
que por tal motivo no había apreciado la instalación de chimeneas y equipos
extractores en los patios y que afectan directamente a la terraza de la
vivienda y que no se lo comunicó a la propiedad hasta la fecha en que decide
dar por resuelto el contrato; que al desalojar la vivienda cuando la propiedad
examina el estado en que queda la misma es cuando ésta advirtió la existencia
de las chimeneas y los equipos.
"G)
Obra contestación de la Presidencia de la Comunidad de que las obras se
realizaron por los dueños del restaurante en 2012 sin oposición ni denuncia
alguna; que las salidas de humos ya existían en el origen de la finca aunque
ahora se hayan renovado para garantizar mayor estanqueidad evitando fugas y
olores y que no requieren de ninguna autorización en Junta puesto que existían
en el origen.
"H)
Obra certificación de una consultora inmobiliaria que indica que la vivienda de
la actora se ha visto con 7 clientes, por encargo de venta de la propiedad pero
se ha rechazado por los humos u olores de las chimeneas.
"I)
Existe Acta de manifestaciones ante Notario en fecha 13/09/2016 por parte del
representante de Viena Capellanes que indica que desde que Viena Capellanes se
instala hacia 1920 en el local de la finca de PLAZA000 nº NUM000 ya existían
chimeneas que daban servicio de forma conjunta a ellos y al resto de locales
que ocupaban los bajos de la finca entre ellos el actual Restaurante De María;
que sus salidas de humos y evacuación de aire estaban enganchadas a las
chimeneas de las que disponía el local de Bankia que eran comunes con el local
ahora adquirido por la demandada compartiendo su uso con ella.
"J) El
conserje de la finca suscribe un nuevo escrito indicando que el anterior lo fue
a petición de la actora por temor a posibles represarías si se negaba a
firmarlo, que indica que cuando los del restaurante compraron el local, las
chimeneas ya existían.
"K)
Existe acta de inspección en cuanto a contaminación acústica y térmica
indicando que en relación al local y sus instalaciones no superaban los niveles
de decibelios según consta en fecha 16/12/2015.
"L)
Tras denuncia de la propietaria del NUM001 por el Ayuntamiento de Madrid se
impone a la demandada medidas correctoras según propuesta de 23/12/2015 de
modificar las dos chimeneas de evacuación de gas y vapores correspondientes a
la cocina y a la parrilla de carbón de forma que su desembocadura supere al
menos en 1 metro la altura del edificio y también la de los existentes, sean o
no colindantes, en un radio de 15 metros, igualmente respecto de la
desembocadura de la instalación de climatización.
"M) El
informe pericial de la parte demandada indica que el local adquirido por Bankia
disponía ya de dos salidas de humos y una salida de extracción de aire, con sus
respectivas chimeneas conforme a las visitas realizadas en 2012 a dicho local;
que sólo se han adaptado a normativa incrementándose la seguridad y
estanqueidad y que a raíz de la denuncia vecinal se ha tenido que elevar la
altura de las chimeneas
"N)
Consta acta de Junta General extraordinaria de fecha 21/09/2016 con puntos
solicitados por la aquí actora y por la demandada en relación a las chimeneas;
acordándose no interponer acciones legales por la Comunidad contra la
demandada.
"O) Se
aporta a los autos documental acreditativa de la existencia de procedimiento
contencioso-administrativo ante el juzgado nº 9 habiendo recaído Sentencia en
fecha 9/04/2018 que estimaba el recurso interpuesto por la mercantil actora
debiendo el Ayuntamiento resolver el expediente de legalización de la chimenea,
indicando que las obras están sujetas a dictamen de la Comisión Local de
Patrimonio Histórico y que procede expediente de legalización solicitándose
licencia urbanística".
Con base en
dichas premisas, razonó el juzgado que se convocó una junta de propietarios, en
enero de 2012, para autorizar la instalación por la demandada, en un patio, de
un extractor de humos, así como la utilización exclusiva e independiente del
mismo, sin que se llegara a un acuerdo, quedando pendiente de la celebración de
una nueva junta una semana después, que no consta llegará a convocarse, sin
que, por lo tanto, la demandada hubiera obtenido autorización para la ejecución
de las obras. No obstante, se concluye que tal permiso no era necesario, puesto
que las chimeneas y evacuaciones ya existían, y ahora solo se adaptaron a la
normativa para mayor seguridad y estanqueidad. En cualquier caso, se reconoce
que las fotografías evidencian las mayores dimensiones de las chimeneas y del
equipo de evacuación del aire; pero no constan demandas judiciales al respecto,
salvo la de la actora, aunque sí quejas de algunos propietarios; pero el
acuerdo adoptado, por la mayoría, consistía en no interponer demanda por la
comunidad de propietarios, en atención a que eran chimeneas y evacuaciones ya
existentes, que solo se han reforzado para su adecuación a normativa.
También,
razona la sentencia que las fotos y el propio informe pericial de la demandada
evidencian el cambio de una de las chimeneas frente a la inicial que existía,
pero responde a la nueva normativa y, aunque las mayores dimensiones quitan luz
a los patios y aireación, así como implican dificultades para la utilización de
los tendederos, la comunidad de propietarios decide no demandar al local
restaurante, y salvo las iniciales quejas de algunos propietarios, ya no consta
nada por escrito, y dado que son obras ejecutadas, en 2012 y 2013, no se
entiende la interposición de la demanda en 2016; por otra parte, carece de
sentido que la actora, que promueve procedimiento contencioso administrativo a
través del cual consigue que la demandada tenga que elevar las chimeneas, ahora
plantee su demolición.
En virtud de
dicho conjunto argumental, se dictó sentencia por mor de la cual desestimó la
demanda interpuesta.
4º.- Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a
la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó
sentencia en la que, con aceptación expresa de las premisas de las que partió
el juzgado, antes transcritas, confirmó la resolución adoptada por el Juzgado.
En uno de
sus razonamientos señala el tribunal provincial que:
"Como
consecuencia, existieran o no en el inmueble con anterioridad chimeneas para la
salida de humos de los restaurantes instalados en los bajos del mismo, y en su
caso sus dimensiones fueran muy inferiores a las actualmente instaladas,
instalación o modificación de las mismas que de conformidad con lo antes
expuesto exige efectivamente que la Comunidad adopte por unanimidad el acuerdo
de instalación o modificación de las que pudieran existir, ya que es claro que
su ejecución afecta y altera un elemento común del edificio como es el patio
del mismo; es lo cierto que desde el año 2.012, y lo más tarde desde el año
2.013 en que se realizaron las obras, la actora no promovió la correspondiente
acción de reposición de tales elementos indudablemente afectados, dejando en
consecuencia caducar su ejercicio, que en este caso, sería de un año conforme a
lo antes expuesto. No es hasta el año 2.016 cuando nuevamente reitera su
petición en relación con las repetidas chimeneas, y no es hasta eI 12 de mayo
de 2016, cuando formula su demanda de reposición de los elementos comunes
afectados, por lo que evidentemente desde el año 2.012, o aun desde el año
2.013, en los que se ejecutaron las obras ha permanecido impasible, dejando de
esta forma pasar el tiempo concedido en el precitado art. 18.6 de la L.P.H para
ejercitar las acciones que le competían yendo contra sus propios actos".
5º.- Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de casación por la entidad demandante.
SEGUNDO.- El recurso de
casación
2.1 Los concretos
motivos del recurso interpuesto
El recurso
de casación se interpuso por interés casacional, al amparo del artículo 477.1,
2-3.º y 3 Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).
El primer
motivo, por vulneración de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto
al consentimiento tácito y la doctrina de los actos propios con cita del art.
7.1 del Código Civil (en adelante CC).
La segunda,
por aplicación incorrecta del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (en
adelante LPH), por improcedente apreciación del instituto de la caducidad.
El tercero,
por aplicación incorrecta del artículo 18.1 de la LPH en relación con el
artículo 1963 del CC, al entender que la acción ejercitada está sujeta al plazo
de 30 años de las acciones reales.
Y, por
último, por infracción de los artículos 7.1 y 9.1.a) de la LPH y 396 del CC, en
cuanto a la ilicitud de las obras que afectan a los elementos comunes
realizadas sin el consentimiento unánime de la comunidad.
Dichos
motivos vienen apoyados con la correspondiente cita de la jurisprudencia que se
considera aplicable al caso.
La íntima
conexión existente entre los motivos segundo y tercero del recurso de casación
interpuesto, en tanto en cuanto se basan en la vulneración del mismo precepto
de la LPH, así como su fundamento común de que el ejercicio de la presente
acción no está sometida al plazo de caducidad de un año del art. 18 de la LPH
conduce a su tratamiento conjunto.
…
TERCERO.- Examen de los
motivos segundo y tercero del recurso de casación
La sentencia
del tribunal provincial sostiene que la acción deviene extemporánea por no
haberse ejercitado en el plazo de un año al que se refiere el art. 18 de la
LPH. El motivo se estima.
En efecto,
el mentado precepto señala que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán
impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la
legislación procesal general, y se establecen los concretos plazos de caducidad
para el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, que caducarán a
los tres meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios
a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. La
sentencia entiende que la acción ejercitada es extemporánea. No podemos aceptar
dicho argumento.
En primer
término, dado que el objeto del proceso no radica en la impugnación de un
acuerdo adoptado en junta de propietarios del inmueble litigioso, cuando dicho
acuerdo no se llegó a adoptar al interponerse la demanda el 9 de junio de 2016.
En efecto, en la junta de fecha 7/03/2012 se abordó, en el punto 5.º del orden
del día, la petición del nuevo propietario del local n.º 1 (el demandado) para
instalar en un patio de la Comunidad el extractor de humos sobre una bancada,
así como la utilización exclusiva e independiente del mismo, creando un techado
para aislamiento acústico y estudiar posible compensación económica a favor de
la Comunidad, en el que el representante del local se hace ofrecimiento
económico de colaboración en los gastos de la Comunidad, consta que no se
acepta y se acuerda posponer el punto y celebrar nueva Junta Extraordinaria la
próxima semana, para intentar llegar a un acercamiento, reunión que nunca llegó
a convocarse, con lo que dicho acuerdo deviene inexistente.
La acción,
que se deduce en la demanda, es de declaración de ilegalidad de las obras
ejecutadas en elementos comunes del edificio, como son sus patios (art. 396
CC), con petición de condena a la demolición de las instalaciones de extracción
de humos de cocina y parrilla efectuadas, así como de reposición del
respiradero de aire o shunt del inmueble a su situación original, lo que
conforma una acción de naturaleza real sometida al plazo de prescripción del
art. 1963 del CC.
Así, en la
sentencia 1043/2002, de 11 de noviembre, se consideró que la acción ejercitada
dirigida a obtener el reintegro a la Comunidad de Propietarios, del espacio
ocupado de naturaleza común, es una acción de carácter real. Y así se razonó:
"No
puede aceptarse la declaración que hace la Sala de instancia al declarar
prescrita la acción por el transcurso de quince años [...] olvida el Tribunal
de instancia que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del
espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento
común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1959 y
1963 del Código Civil".
Se insiste
en tal doctrina en la sentencia 3/2012, de 6 de febrero, según la cual:
"[...]
tienen una naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la
propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes
de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario.
Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un
concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación
por parte de un copropietario".
En la
sentencia 540/2016, de 14 de septiembre, se consideró también que:
"[...]
las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier
elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo
que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto
el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años
establecido en el artículo 1963 CC".
Todas ellas,
citadas en la sentencia 364/2022, de 4 de mayo.
Además, una
cosa es que la acción no se encuentre prescrita y otra distinta que concurran
los presupuestos para su estimación con los efectos postulados derivados de su
acogimiento judicial.
CUARTO.- Examen del
motivo primero del recurso de casación
Se cuestiona
que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de un consentimiento
tácito en la parte demandante, con respecto a la ejecución de las obras
llevadas a efecto por la entidad demandada en los patios comunitarios. En este
caso, no se cuestiona la legitimidad activa de la actora para el ejercicio de
la acción, sino que se señala que la recurrente consintió la ejecución de la
obra litigiosa, lo que conforma el objeto de este concreto motivo de casación.
Declaramos
en la sentencia 471/2021, de 29 de junio, cuya doctrina se reprodujo en la
1686/2023, de 4 de diciembre, resumiendo la jurisprudencia sobre el valor del
silencio y los consentimientos tácitos, que se:
"[...]
admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en
los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y
"debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido,
no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las
exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo
relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían
responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario"
la lógica creencia de que se aceptaba".
"Pero
para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal
declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario,
asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha
precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de
resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de
conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de
1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por
requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en
tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de
1963)"".
Pues bien,
en este caso, no existía un acuerdo comunitario sobre la ejecución de los
trabajos pretendidos por la demandada, pues no fueron avalados de la forma
interesada en su reunión convocada al efecto de 7/03/2012, sino que se pospuso
su decisión para una reunión ulterior, una semana después, "para intentar
llegar a un acercamiento", que no consta llegara a celebrarse.
En este
sentido, señalamos en la sentencia 909/2021, de 22 de diciembre, que "al
no ser debatido el tema, no puede presumirse el consentimiento tácito".
No nos
encontramos en el caso contemplado por la sentencia 12/2022, de 12 de enero, en
la que dijimos:
"14.4.
La jurisprudencia reseñada es plenamente aplicable al caso de la litis, en el
que concurre el doble elemento propio del abuso del derecho: (i) el objetivo
(anormalidad en el ejercicio), cuando ahora se alega la inexistencia de la
autorización por la comunidad de una obra que ha sido consentida tácitamente
durante veinte años; y (ii) el subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de
interés legítimo), según se desprende de las concretas circunstancias del caso
que, según fueron apreciadas por el juzgador a quo, "se enderezan a que
Edma Control cese en la actividad de asador con La Rebotika, lo cual
evidentemente perjudica gravemente a este copropietario, quien adquirió lo que
solo ha cambiado por exigencias de la autoridad local, y sin que se pueda
demostrar un uso irregular o un peligro para el edificio o para sus
habitantes"".
Pues bien,
en el supuesto litigioso que nos ocupa, no ha transcurrido tan dilatado periodo
de tiempo de ejercicio de la actividad cuestionada, a la vista, ciencia y
paciencia de la demandante, y la ausencia o no de interés legítimo es un hecho
circunstancial a apreciar en cada caso.
En la
sentencia 540/2016, de 14 de septiembre, se consideró que:
"[...]
la apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las
circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta
fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables
para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse
otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las
mismas por el transcurso del tiempo.
"De ahí
que en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya
producido efectivamente. Esta sala ha declarado, en todo caso, que el
conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente
una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho,
corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado
como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada
voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión
de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser
interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento (sentencias
135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo, entre las más recientes).
"También
que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la
confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de
coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado
expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta
consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir
convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica
de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir
algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error,
ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (sentencias de 27 de
octubre 2005 y 15 de junio de 2007)".
Pues bien,
en el presente caso, no existió autorización en junta de la comunidad, luego
analizaremos con más profundidad tal cuestión.
Las obras se
llevaron efecto, como es natural, con la cognición de la comunidad y también de
la demandante, pero no podemos deducir, como ya hemos advertido, que del simple
conocimiento se dé por acreditada la voluntad tácita de conformidad, obtener
una conclusión en tal sentido sería un salto al vacío inasumible. Constan,
además, por escrito, desde el año 2015, manifestaciones de la demandante de
disconformidad con las obras realizadas, que finalizaron en el 2013, así como
denuncias administrativas que provocaron la intervención del ayuntamiento, y
que son expresión indiscutible de una disconformidad exteriorizada incompatible
con una tácita anuencia. No constan, ni se indican, actos de positivo valor
demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, que no sean que las
obras terminaron en el 2013 y que la demanda es de junio de 2016, lo que, desde
luego, carece de relevancia jurídica suficiente.
En
definitiva, no cabe equipar el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera
inactividad (sentencia 150/2012, de 28 de marzo).
Tampoco cabe
apreciar, con el mínimo rigor exigible, una conducta incongruente en la
posición jurídica de la actora que sorprenda la confianza que, racionalmente,
podría generar en la entidad demandada con respecto a la existencia de una
conformidad con las obras realizadas. No nos hallamos, tampoco, en un escenario
del ejercicio de la acción en un tiempo tan tardío que permita atribuirle
relevancia jurídica en el sentido de que la acción no iba a ser ya deducida.
En
definitiva, este tercer motivo de casación debe ser igualmente estimado.
QUINTO.- Examen del
cuarto y último motivo de casación
El motivo se
fundamenta en la lesión de los arts. 7.1 y 9.1 a) de la LPH, según el primero
de ellos, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos
arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o
altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar
cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad y, en el
resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la
necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al
administrador.
Por su
parte, el art. 9.1 a) norma que: son obligaciones de cada propietario: respetar
las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean
de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no
incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando
en todo momento que se causen daños o desperfectos.
Se señala,
en el recurso, que las obras que realizó la demandada lo fueron en los patios,
que son elementos comunes del inmueble, sin consentimiento de la comunidad, que
por ello afecta al título constitutivo, lo que requiere el consentimiento
unánime de los propietarios (art. 17 LPH), sin que se contase con el de la
demandante, por lo que las obras de extracción de humos deben ser demolidas, y
la concerniente al respiradero de aire o shunt repuesta a su estado original.
La sentencia
de la audiencia no lesiona tales preceptos, ya que construye su decisión sobre
la existencia de un consentimiento tácito en la ejecución de las obras y en el
ejercicio extemporáneo de la acción deducida en la demanda, motivos que ya
hemos examinado con antelación, lo que conduce a que este tribunal deba asumir
la instancia, y resolver la cuestión controvertida mediante el análisis de la
prueba practicada y las razones aducidas por las partes, y, entre ellas, si es
o no de aplicación lo dispuesto en los arts. 7.1 y 9.1 a) de la LPH, y, en
definitiva, si debe estimar la pretensión deducida en demanda.
SEXTO.- Asunción de la
instancia derivada de la estimación de los tres primeros motivos del recurso de
casación interpuesto.
Esta sala ha
establecido, en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia
196/2011, de 17 de enero, que:
"Asimismo,
y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en
relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la
Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de
los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS
de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC
n.º 861/2004] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005])".
Por su
parte, la sentencia 150/2012, de 28 de marzo, con respecto a la constitución de
servidumbre sobre elementos comunes en beneficio de los propietarios de los
distintos pisos o locales, establece que es preciso el consentimiento unánime
de los copropietarios, y así señala que:
"[...]
son quienes constituyen la servidumbre, en este caso las dos familias
demandadas como respectivas propietarias de los predios dominante y sirviente,
los que deben procurar que su constitución no afecte a elementos comunes y, si
esto sucede, exista consentimiento unánime de la comunidad, de propietarios,
conforme a la jurisprudencia representada por las SSTS 31-1-85, 4-3-85, 26-3-85,
29-4-85, 3-3-86, 15-11-86, 30-7- 91, 14-5-07 y 17-1-08 y según la cual la
constitución de una servidumbre en beneficio de elementos privativos requiere,
si afecta a elementos comunes, el consentimiento unánime de la comunidad de
propietarios.
"Por
tanto, se reitera como doctrina jurisprudencial [...] que la constitución de
servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del
consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente
sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de
la comunidad de propietarios"".
Desde esta
perspectiva, se vino considerando como obras que requieren la unanimidad la
instalación de chimeneas o conductos de salidas de humo por elementos comunes (sentencias
de 16 de marzo de 1987, 3 de febrero de 1993, 6 de mayo de 1994 y 10 de abril
de 1995, entre otras muchas).
Para la
ejecución de dichas obras, no es suficiente la autorización del presidente de
la comunidad al carecer de facultades para ello, de esta manera nos expresamos
en la sentencia 622/2015, de 5 de noviembre, en la que hemos señalado que:
"[...]
esta Sala ha entendido (STS de 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011,
reiterando el criterio, por ejemplo, de la STS de 27 de marzo de 2012, rec. nº
1642/2009) que no resulta razonable sostener que la facultad de representación
que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir
unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la
citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente "la
realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten
alteración o afectación de los elementos comunes".
Por otra
parte, aunque no se cuestiona en el proceso, la sociedad demandante se
encuentra legitimada para el ejercicio de la presente acción.
Así resulta
de la STC 115/1999, de 14 de junio, cuando señala:
"Cada
propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la
comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus
derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por
cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación
de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada
'propiedad separada (art.396) de los diferentes pisos o locales en que se
divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan
los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.
Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el
ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios,
en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar".
Así, como no
podía ser de otra manera, lo viene reconociendo esta sala, como manifestación
más reciente la sentencia 999/2021, de 22 diciembre, y las citadas en ella (sentencias
10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril
de 1990, 8 de abril de 1992, 31 de enero de 1995 y 6 de junio de 1997).
Pues bien,
del análisis de la prueba pericial practicada, de las manifestaciones del
administrador D. Pablo, del presidente de la comunidad D. Jose Ángel, así como
del portero D. Paulino y el legal representante de la mercantil Viena
Capellanes, D. Ramón, que ocupa otro bajo en el inmueble litigioso, consta que,
al ejecutarse las obras de rehabilitación del edificio, hace más treinta años,
en previsión de la instalación, en los bajos, de locales de hostelería
(testifical del administrador y del presidente de la comunidad) se llevaron a
efecto instalaciones de evacuación de gases y de aire, lo que constituía una
servidumbre aparente, conocida y consentida por la comunidad vecinal, que hiere
los sentidos, y que se venía utilizando por los titulares de los bajos, desde
el primer momento, como elemento imprescindible de su explotación, así lo hacía
Bankia, causante jurídico de la demandante, Viena Capellanes, y el otro
establecimiento de hostelería existente en el inmueble, Taberna Real.
Así resulta,
también, de prueba tan ilustrativa y cualificada, como la del perito testigo D.
Rosendo, ingeniero técnico industrial, que intervino en el proyecto y dirección
de las obras de adaptación del bajo adquirido por la entidad demandada, y del
perito D. Santiago, ingeniero aeronáutico, y especialista en instalaciones de
climatización y extracción de humos, que supervisó las llevadas a efecto por la
demandada en 2012, y dejó constancia fotográfica de los tubos de evacuación
preexistentes en el momento de abordar las obras de adaptación de su local por
la entidad demandada (ver fotos 1 y siguientes de su dictamen), detenidamente
explicadas en el acto del juicio.
Señala, este
técnico, que las obras se ejecutaron en los patios uno y dos. En el patio uno
era en donde se encontraba el conducto de salida de ventilación del aire
acondicionado (foto 1) y que el instalado, por la demandada, era de dimensión
inferior y llevado a efecto por el mismo lugar. Este hecho lo reconoce la
propia demandante, dado que, con respecto a la ventilación, solo pide su
reposición a la situación anterior, lo que conforma una petición carente de
interés y base jurídica para ser acordada.
Las otras
obras se llevaron a efecto en el denominado, por dicho perito, patio 2. Señaló
que propuso que una de las chimeneas de extracción de humos evacuase sus gases
por otro patio, por considerarlo más beneficioso, y evitar, de esta forma, que
las dos chimeneas de evacuación se encontraran en el mismo patio. Esa
proposición, que se trató en la junta de marzo de 2012, no fue aceptada, por lo
que no se llevó a efecto, pese a que se ofrecía una compensación económica, que
sí se aceptó, por la comunidad, en el caso de las obras de instalación del
establecimiento Taberna Real, ejecutadas con anterioridad.
Las obras de
evacuación de humos se realizaron, según resulta del informe del perito Sr.
Santiago, por el mismo trayecto existente, simplemente se adaptaron a las
nuevas exigencias de la normativa de 2006, en condiciones de mayor seguridad
para la comunidad vecinal, con prevenciones contra incendio y de aislamiento
acústico. A lo sumo, señala dicho técnico, el diámetro del tubo se pudo
incrementar en cinco o seis centímetros por tal razón. De unos diez centímetros
habló el otro perito.
La
demandante no aportó una pericial alternativa, y lo que no es factible es
determinar la mayor o menor anchura de las tuberías mediante la simple
visualización de unas fotos, que dependen de la proximidad con la que son
tomadas, como indicó el técnico D. Rosendo, en su declaración en el acto del
juicio. Tampoco se han acreditado los malos olores o el exceso de ruido.
La elevación
de los tubos sobre la cubierta procedió de la propia denuncia de la demandante
ante la administración, por lo que no puede valerse en ello para provocar su
demolición.
No nos
hallamos, pues, ante un caso de constitución de servidumbres sobre elementos
comunes, dado que éstas ya existían. La demolición interesada por la
demandante, que es la acción ejercitada con respecto a las chimeneas de
evacuación de humos, es improcedente, lo único viable sería, en su caso, la
reposición a la situación anterior, pero tal petición no fue efectuada, ni se
demostró el presupuesto para llevar a cabo un pronunciamiento de tal clase.
El art. 543
del CC señala que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el
predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la
servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa, y esta sala ha
declarado, por ejemplo, en sentencia de 31 de octubre de 1956, que son lícitas
las obras que vienen impuestas por decisión administrativa en que el
ayuntamiento exige dimensiones mayores para las conducciones. En casos
similares, sentencias de 14 de diciembre de 1993, sobre evacuación de aguas por
canalización descubierta y se procedió a su enterramiento, o 171/2005, de 2 de
marzo, en caso de explotación de un negocio de garaje.
Ahora bien,
siempre claro está que la supuesta agravación sea necesaria para disfrutar del
derecho de servidumbre, no impida o dificulte, de manera desproporcionada e
ilegítima, el uso del predio dominante, con posibilidad, en su caso, de la
oportuna indemnización. Carecemos de una prueba pericial acreditativa del
concreto perjuicio sufrido por la demandante que permita su valoración.
Por último,
destacar que, en acta de la Junta de propietarios del inmueble litigioso de 21
de septiembre de 2016, consta que se trató como punto tercero del orden del
día:
"Propuesta
del representante del Ático C: Discusión y adopción de acuerdos en relación a
la alteración de elementos comunes realizada unilateralmente por la propiedad
de los locales de Gente de Comer Bien, S.L., consistente en levantamiento de
chimeneas previamente existentes o modificaciones en alguna que pudiera existir
previamente incluyendo adopción de acuerdos relativo a la remoción de las obras
realizadas a su estado original".
Pues bien,
se votó quienes eran favorables al ejercicio de acciones judiciales contra la
demandada, y se manifestaron en tal sentido únicamente tres propietarios cuyas
cuotas suponían el 10,52% de las cuotas sociales, en contra 13 que suponían el
73,43% de las cuotas, absteniéndose otro propietario elegido presidente con una
cuota del 2,11%, dicho acuerdo no fue impugnado.
Por todo
ello, el recurso y la demanda no pueden ser estimadas.
Como hemos
señalado, de forma reiterada, por ejemplo, en la sentencia 41/2019, de 22 de
enero:
""[...]
no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración
del fallo recurrido" (sentencia 1144/2007, de 22 de octubre) ni procede
acoger un recurso cuando, "pese al fundamento de alguno de los motivos que
lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos" (sentencia
440/2012, de 28 de junio, y en el mismo sentido sentencias 652/2015, de 20 de
noviembre, 134/2016, de 4 de marzo, 261/2016, de 20 de abril, 374/2016, de 3 de
junio, 721/2016, de 5 de diciembre, 145/2017, de 1 de marzo, 52/2018, de 1 de
febrero, y 161/2018 de 21 marzo)"".
SÉPTIMO.- Costas y
depósito
La
desestimación del recurso de casación conlleva la condena en costas y la
pérdida del depósito constituido para recurrir (art. 398 LEC y Disposición
Adicional 15, apartado 9 de la LOPJ).
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