Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011. (1.171)
TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso plantean una misma cuestión jurídica centrada en determinar la naturaleza común o privativa de un espacio situado en el subsuelo del edificio, van a ser examinados conjuntamente.
La sentencia recurrida funda su decisión de otorgar naturaleza privativa a un espacio situado en el subsuelo de un edificio sometido a la regulación de la propiedad horizontal y que no aparece descrito en el título constitutivo de la misma, en el hecho de que la promotora del edificio atribuyó físicamente esa zona al titular del local demandado; esta situación queda probada en atención a que para la Audiencia Provincial por cuanto cuando se ejecutó el forjado del edificio se dejaron unos huecos sin hormigonar «tapados con porespán a fin de que tras la inspección municipal pudiera retirarse ese material y acceder desde los locales hasta esa zona». En definitiva, la sentencia determina el carácter privativo y por tanto la propiedad de 500 metros cuadrados situados en el subsuelo del edificio al demandado, pese a que considera probado que este subsuelo no solo no estaba descrito, sino que fue ocultado intencionadamente para poder pasar con éxito una inspección administrativa, como consecuencia de lo que la propia sentencia denomina «inconvenientes urbanísticos»; la Audiencia considera de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2003.
Los dos motivos del recurso de casación deben ser estimados.
No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.
En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.
En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo (SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90, 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas, y 10-5-99 en recurso nº 2761/94).
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