Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 5ª) de 15 de julio de 2011. (1.193)
PRIMERO: Antes de analizar cada uno de los recursos presentados en sus particulares alegaciones, conviene empezar dos de ellas que son comunes prácticamente todos: la existencia o no armas en los robos imputados y la existencia o no de abuso de superioridad en la dinámica comisiva.
Con respecto a la primera, lo único que se dice en los hechos declarados probados, es que se trataba de una pistola de plástico que dispara bolas esféricas de PVC y que no funcionaba correctamente y de un aparto de descargas eléctricas en perfecto estado de funcionamiento.
Nada añadiremos a lo dicho en la sentencia acerca de la pistola de plástico, porque nadie cuestiona la valoración que la sentencia hace de la trascendencia de dicho instrumento en cuanto al tipo agravado del artículo 242.2 y porque la Sala comparte el criterio de la juez a quo.
Distinto es en cambio el criterio con respecto al aparato de descargas eléctricas.
Se valora dicho aparato como dato fáctico para integrar dos calificaciones jurídicas: a) para atribuir la utilización de armas u objetos peligrosos en la realización del robo, del artículo 242.2 del Código Penal, y b) para integrar un delito autónomo de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal.
Comencemos por este último. Como es sabido, la jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios para integrar en el tipo del artículo 563 del Código Penal las armas prohibidas. Y así ha dicho: "La Sentencia nº 24/2004, de 24-2-2004, afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.
Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia , son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.
En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.
Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.
La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que l a intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.
Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999)).
A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal." (TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 6 Oct. 2010) Y esa misma sentencia, analizando el caso de un aparato semejante al que ahora nos ocupa dice: " Ahora bien en el caso presente, aun reconociendo el motivado, extenso, fundamentado recurso del Ministerio Fiscal que recoge la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, su aplicación se ve obstaculizado por las carencias y deficiencias de la instrucción de la causa, en la que solo consta al folio 25 una diligencia de intervención de "una defensa eléctrica, rectangular, de color negro, STUN MAX de 600 Voltios", sin que se haya practicado prueba pericial o informe de los equipos especializados de la Policía judicial sobre sus características técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva, al contrario de los otros casos analizados en la jurisprudencia en las sentencias transcritas por el Ministerio Fiscal.
Así en la STS. 1390/2004 de 22.11, existía un informe pericial, ratificado en la Vista , que precisaba que la defensa eléctrica... funciona correctamente, su alto voltaje (65.000 v) y baja intensidad, actúan sobre el organismo con un efecto paralizante temporal, pero que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo.
En la STS. 1271/2006 de 19.12, un informe de la Brigada Provincial de Madrid de "balística forense, en el sentido de que la defensa eléctrica es "un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma".
Y en la STS. 1511/2003 de 17.11, un informe pericial que manifiesta que "se trata de un objeto que emite pequeñas descargas de entre 35 y 50 mil voltios, siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar perdida de equilibrio...".
Supuestos por tanto, distintos del presente en el que solo consta el voltaje de la defensa, 600 voltios, notablemente inferior al de otro tipo de defensas eléctricas -y no su virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad física de terceros-. No acreditada la situación objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico, la tenencia de la referida defensa eléctrica no debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 CP." Pues bien, en el caso presente el dato que tenemos acerca de la peligrosidad de dicho aparato es el informe pericial elaborado por los Mossos d'Esquadra que afirma que tiene una potencia de 1000 kv que son suficientes para "enderrocar" a una persona, y eso mismo han dicho los agentes que elaboraron el informe pericial en el acto del juicio oral (CD 3 de 4. min. 00:53). Tomando esos datos como comparación con los antecedentes jurisprudenciales citados en la sentencia parcialmente transcrita, es evidente que dicho informe no mide la capacidad lesiva de manera homogénea a como lo hace la jurisprudencia y hace imposible que la Sala , que no es experta en la materia, "traduzca" a voltios la medida de los vatios, más desconociendo la intensidad de la descarga, es decir, los amperios. Si a ello se añade que la consecuencia de esa potencia, lo que se dice es que es suficiente para derribar a una persona pero no que sea susceptible de causarle lesiones (que no se produjeron en el caso de autos) es evidente que la acusación no ha probado que se trate de un arma, ni de un instrumento peligroso, por lo que no cabe la apreciación del delito previsto en el artículo 563 del Código Penal.
Y en consecuencia tampoco puede apreciarse el subtipo agravado del artículo 242.2 puesto que no tratándose de un "arma" sólo cabría apreciarla como "medio peligroso" lo que comportaría la necesidad de demostrar que la forma de utilización hubiera creado un riesgo de lesión para la víctima. No es el caso.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
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