Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2011. (1.051)

TERCERO.- Ni el recurrente ni el Ministerio Fiscal hacen mención de la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010. No obstante, esta Sala lo examinará de oficio, en tanto que las características del hecho enjuiciado podrían permitir el debate sobre su aplicación.

1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.

2. En el caso, el recurrente fue detenido ocupándose en su poder 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico. En la fundamentación jurídica se argumenta que el propio acusado reconoció no ser consumidor. No existen en la sentencia otros datos valorables a los efectos de la norma antes mencionada. Esta Sala ha entendido que es posible la aplicación del citado párrafo segundo del artículo 368 cuando la cantidad de la droga sea escasa y no se disponga de otros datos relevantes, tanto referidos a los aspectos objetivos del hecho como a las circunstancias personales del acusado.

De conformidad con tal criterio, se entiende aplicable la pena inferior en grado, que se impondrá en la extensión de dos años en atención a la cantidad de droga que el acusado tenía en su poder preparada para la venta.

En ese limitado sentido, el recurso será estimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]