Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por unas obras realizadas por una empresa subocotrada. Responsabilidad del contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA).

PRIMERO.- El recurso de apelación insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada por haber subcontratado a un tercero UTE A-8 las labores de vigilancia en la fecha en que se produjo el daño, junio d e 2009, amén de invocar el caso fortuito, como excepción a la responsabilidad propugnada, derivada de los daños que se causan al turismo del actor debido a una piedra de gran tamaño sita en al calzada, debiendo examinarse en un orden lógico de análisis de la cuestión litigiosa la falta de legitimación pasiva de la demandada, cuya acogida relevaría el examen de la segunda.

SEGUNDO.- Pese al alegato de la apelada sobre la inexistencia de la subcontratación en esa fecha y la responsabilidad directa y exclusiva de la demandante, que atribuye a las propias manifestaciones de la contraparte según lo alegado por el apelante no es sólo que reconozca la Administración admita la subcontrata, folio 97, ya que vencido el inicial contrato 50701, que tenia contratado en ese tramo el MOPU con otra empresa, UTE DRAGADOS, encargó el ministerio a la demandada, que se encargaba de la vigilancia en otro tramo del que nos ocupa en tanto en cuanto la Administración no concertase un nuevo contrato (50702) con alguna entidad, pacto que no llegó a formalizar, de modo que en noviembre de 2008, conforme a la documental que se aporta, tal y como con acierto expresa la sentencia de instancia, la demandada subcontrató las labores de vigilancia en el tramo con la UTE CONSERVACION PROVISIONAL A-8 (folio 69), que actuaba como subcontratista en ese tramo a la fecha del accidente (junio de 2009), de modo que se interpreta incorrectamente el alegato de la demandada por el apelado, pues no afirma que la subcontratación no se produjo, sino que de acuerdo a lo estipulado en la cláusula segunda se prorrogó la relación con el subcontratista porque el MOPU no había procedido a la redacción del contrato 50702, de ahí que se prorrogue aquél por no haber finalizado las relaciones entre la propiedad y la apelante.

TERCERO.- Sentado lo anterior sólo cabe examinar la facultad de vigilancia y control que pudiera reservarse el contratista sobre la subcontrata, que constituye el fundamento de la responsabilidad de aquel frente al tercero, al hilo del artículo 1903 CC, conforme la jurisprudencia que cita la apelada (sentencias del Tribunal Supremo de 18 marzo  y 29 septiembre de 2000, entre otras), facultad sobre la que se ha pronunciado esta sala en sentido contrario a la tesis del apelante en la reciente sentencia de 11 de febrero de los corrientes, que analizó el mismo contrato que el de autos, pronunciándose la condena de la demandada por otro accidente en el mismo tramo y sujeto a la relación jurídica de subcontrata con la UTE no llamada a la litis.

En dicha sentencia dijimos "... En el presente supuesto, la demandada "FERROSER Infraestructuras S.A." alegó su falta de legitimación pasiva, por entender que no era la encargada del mantenimiento y conservación de ese tramo de autopista en la fecha del accidente, pero lo cierto es que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, en los autos figura el contrato de arrendamiento de servicios de fecha 17 de noviembre de 2008, que no fue impugnado por la parte actora, en el que "GRUPISA Infraestructuras, S.A.", contratista, concierta con "UTE Conservación Provisional A-8", subcontratista, un contrato por virtud del cual (cláusula primera) esta última "se obliga a realizar la prestación de servicios consistente en la vigilancia y atención a la viabilidad de los tramos correspondientes al sector 0-7 a los que se refiere el exponiendo primero de este contrato" (entre ellos, A-8, desde el punto kilométrico 302+550 hasta el punto kilométrico 344+000, tramo Llanes-Colunga), contrato que tenía una duración estimada de seis meses a partir de su firma. En la  cláusula cuarta  se acordó respecto del contratista que "se compromete a que cualquier deficiencia relevante que su representante observare sea puesta en inmediato conocimiento del subcontratista, por escrito, al objeto de que por ésta se adopten las medidas correctivas necesarias", de modo que, puesto que "GRUPISA" (ahora "FERROSER") se reservó frente al subcontratista la posibilidad de adoptar medidas correctivas, asumió facultades de dirección y vigilancia, y debe responder frente a terceros solidariamente con la subcontratista de los daños causados por los incumplimientos de ésta. Aunque "FERROSER" no ha apelado la Sentencia, sigue manteniendo en su escrito de oposición al recurso de apelación su falta de legitimación, en atención a los pactos de exoneración de responsabilidad que constan en ese contrato privado, pero es obvio que tales pactos no son oponibles a terceros, sin perjuicio de que pueda hacerlos valer frente a la otra parte contratante, en el ámbito interno del vínculo de solidaridad que une a ambas entidades en el régimen de responsabilidad extracontractual en el que deben responder...."

De modo que reiterando tal doctrina debe desestimarse el recurso, como igualmente se rechaza el último alegato referido al caso fortuito, ya que la presencia en la calzada, -en una vía en que la demandada se compromete a mantener en las condiciones adecuadas de seguridad-, de una piedra de gran tamaño como la que produjo el hecho, no puede reputarse como un hecho imprevisto e inevitable, capaz de exonerar de responsabilidad a la demandada, por lo que la apelada debe confirmarse.