Procesal Penal. Delito de exhibicionismo. Prueba de cargo. Testigos de referencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 2ª) de 13 de septiembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA).

ÚNICO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a  Teodoro  como autor de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas.

(...) En el juicio oral se practicó la testifical de Adoracion, manifestando que estando con su hermana y con su prima, todas menores de edad, en la Plaza de Santiago de Calpe, un hombre se les acercó mostrando sus genitales.

Como se ha dicho anteriormente, el acusado no compareció al acto de la vista, sin que se interesara por la Acusación la suspensión de la vista, celebrándose en ausencia del acusado al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.1 LECRIM.

La única testigo presencial de los hechos que depone en el plenario es Adoracion, sin que se haya practicado diligencia de reconocimiento en rueda a fin de que pudiera reconocer al autor de los hechos. En definitiva, la única testigo directa de los hechos no ha identificado al acusado como autor de los mismos.

Por otra parte, tanto Landelino como los agentes de la Policía Local con carnets NUM000 y NUM001 son meros testigos de referencia, se limitan a contar lo que otros les han referido, recordándose que el Tribunal Supremo viene manifestando en reiteradas sentencias que la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal (STC. 261/1994, de 3 de octubre). La jurisprudencia viene limitando la admisibilidad del testimonio de referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido; o se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio pese a estar citado.

La Acusación ha podido traer al plenario a Tania o pedir la suspensión del juicio oral a fin de que el acusado compareciese en el mismo y pudiera ser identificado por la víctima, posibilidades que no ha ejercitado, no pudiendo ser valorada como prueba de cargo los testimonios de referencia.

Resumiendo, la Acusación no ha acreditado que el acusado fuera la persona que exhibió sus genitales a las menores, no concurriendo, por tanto, prueba de cargo que permita enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo ser, en consecuencia, estimado el recurso de apelación interpuesto, revocando la Sala la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver a Teodoro del delito de exhibicionismo objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la instancia y de la alzada.