Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ).
PRIMERO.- El precario consiste en esencia en el uso o disfrute de una cosa ajena sin pagar renta o merced, ni ostentar título que legitime dicha posesión basada exclusivamente en la condescendencia o liberalidad del poseedor real.
El concepto de precario presenta una clara evolución doctrinal desde la caracterización de la situación fáctica de precario como mera posesión tolerada en el disfrute de la cosa ajena sin pago de renta o merced- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 marzo de 1955, y 7 noviembre 1958 - hasta la llamada situación en precario por posesión denegada, que comprende la mera situación de uso, tenencia o disfrute de la cosa por aquél que carece de título o posesión jurídica válida, bien porque no la haya tenido nunca, bien porque perdió la que tuvo en su día, por la existencia de otro pretendiente de mejor derecho, o cuando el título que pueda invocar sea ineficaz para enervar el más cualificado que ostenta el actor- sentencias del Tribunal Supremo de 27 octubre 1976 y 8 noviembre 1968 -.
En definitiva, la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal (SSTS de 13-2-58, 30-10-86 y 31-1-95) establece que el objeto del juicio de precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.
En definitiva, la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real (Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de Abril de 1962), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de Junio de 1982), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencia de 31 de enero de 1995, recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986). Teniendo en cuenta, además, que el simple pago de tributos o suministros de la vivienda que se ocupa no constituye, salvo prueba en contrario, contraprestación por el uso de la vivienda.
En consecuencia, los presupuestos propios de este tipo de proceso versan sobre el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia del título del demandado. La prueba de la presencia de un título eficiente que ampare la posesión obtenida o el pago de renta o merced competen a los interpelados a tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio deducida en la demanda.
En el caso que nos ocupa, el problema a resolver queda centrado en examinar si, a la luz de las pruebas practicadas en los autos, existe, al menos en principio, alguna relación contractual o título de posesión vigente entre el dueño de la finca y la demandada que sirva a ésta última de título de ocupación y excluya por lo tanto su condición de precarista, o sea, la ocupación gratuita por liberalidad o tolerancia del primero.
SEGUNDO.- Examinada la prueba practicada, hemos de convenir en contra del criterio sustentado por la resolución apelada, en que la demandada doña Lina, dispone de título vigente legítimo que ampara la posesión de la vivienda que disfruta. Esta vivienda constituía el domicilio conyugal hasta que se produjo la separación de los hoy litigantes, dictándose por el juzgado de Orihuela, que conoció la causa, auto de fecha 10 diciembre 1986, de medidas provisionales, por el que se acordaba atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos, ordenando al esposo el abandono de dicho domicilio conyugal previa recogida de sus efectos personales. Posteriormente la sentencia de 3 marzo 1987, por la que se decreta la separación de los cónyuges, eleva a definitivas las medidas provisionales adoptadas, entre ellas, la antes indicada.
Dicha medida sigue vigente al no haberse producido modificación alguna por variación sustancial de las circunstancias a través del correspondiente procedimiento legalmente previsto, que no es el juicio de desahucio por precario. La controversia en tal modo suscitada debe desenvolverse en el marco jurídico al efecto habilitado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y mientras no se extinga ese derecho de uso nos encontramos ante una resolución judicial firme que debe cumplirse en sus propios términos.
Es decir, el cauce procesal adecuado para el ejercicio de esta acción, hubiese sido el de modificación de medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, puesto que el objeto del litigio queda precisado en la extinción de un derecho que dimana, en su eficacia actual, por la sentencia precitada, dictada por el entonces Juzgado de primera instancia e instrucción número uno de Orihuela, en el proceso de divorcio núm. 239/1985. Además, la competencia funcional es la del mismo juzgado, o de su sucesor, que dictó la medida que se pretende extinguir. Por lo que debe revocarse la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Orihuela, y declarar no haber lugar al desahucio por precario solicitado.
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