Mercantil. Banca. Nulidad de un contrato de permuta de intereses o “swap”. Se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda, al haber quedado acreditado que el actor tenía conocimientos suficientes para conocer el riesgo implícito en la contratación de un contrato de los de esta clase.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA).

PRIMERO.- En una primera aproximación al tema, un contrato swap o de permuta financiera de tipos de interés cabe definirlo como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado. Es un contrato esencialmente aleatorio puesto que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, y por ello la nota de la aleatoriedad es característica propia de tal clase de contratos, por lo que, en el caso de que el tipo de interés de referencia suba, el vendedor que, en este caso es el Banco, debe abonar una cantidad al cliente y en el supuesto de que el tipo de interés baje, es el cliente quien tiene que pagar al Banco. Dadas estas características del producto financiero no es de extrañar que últimamente haya sido objeto de una minuciosa regulación y de abundante jurisprudencia, como seguidamente se expondrá.

SEGUNDO. - El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte (Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982).

A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto (Sentencia 4-1-1982), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato (art. 1262 CC) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribuna Supremo de 14-11-2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

TERCERO. - El artículo 48, 2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, dispone que "Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de  otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación...".

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecida como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva" (art. 5.3.).

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

Artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores. "Evaluación de idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:...".

La resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de junio de 2009 señala que: "Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros", "Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada", "...Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 establece que "El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación;...".

 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de abril de 2006 -Referencia "El Derecho" 305.502-- razona que "... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del Artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de "preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 -"El Derecho" 76.559- dijo que: "Dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos. Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley. Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.... Máxime -y esta es una reflexión adicional de la Salacuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión".

TERCERO.- Pero, ya se ha dicho, la excusabilidad en quien padece el error es un requisito que viene exigiendo la Jurisprudencia, que es unánime al entender que no existe error que invalide el consentimiento cuando quien lo alega pudo conocer con exactitud los hechos a que el mismo se refiere empleando la diligencia que le era exigible, y esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que el actor conoció las características del producto que contrataba. En primer lugar, se trata de una sociedad anónima de importante volumen de negocios, con más de cincuenta y cinco trabajadores, con un volumen de facturación anual de diez millones de euros, con más de treinta años de permanencia constante desarrollando su actividad, a la que se debe atribuir, bien a través de sus mismos representantes, bien por sus asesores legales, conocimientos suficientes para conocer el riesgo implícito en la contratación de un contrato de los de esta clase.

CUARTO. - Y lo que es aún más importante, al contratar el swap y contestar a las preguntas que se le formularon al tiempo de rellenar el test de conveniencia, afirmó que había "Realizado inversiones durante los tres últimos años en coberturas de tipo de interés", "Estar familiarizado con coberturas de tipo de interés", y responde que con frecuencia trimestral a la pregunta sobre "La periodicidad de su inversiones". Además, al solicitar la contratación de una "Cobertura de tipos de riesgo" emplea una terminología que es propia de este contrato, refiriéndose a conceptos tales como "Tipo fijo", "Barrera", "Subvención", "Techo global" y "Suelo global". No ha de tenerse en cuenta que luego, en fase probatoria, negase el testigo haber tenido experiencia con esta clase de negocios, cuando en las diligencias penales abiertas con motivo de la iniciación de una causa de prejudicialidad penal en el seno de este juicio civil, se ha acreditado que antes del contrato que provoca este pleito tenía suscritos dos "swap" de tipos de interés con otra entidad de crédito, sin que sea válida la excusa que proporciona sobre que confundió este contrato con otros de arrendamiento financiero, que igualmente tenía contratados, cuando son materias claramente diferenciadas. No puede alegar error, y no habérsele suministrado la información necesaria por la Caja demandada, quien reconoce, y así se prueba, haber contratado con anterioridad el mismo producto financiero, conociendo pues las características de la inversión y los altos riesgos implícitos.

QUINTO. - Así, debe estimarse el recurso, y revocándose la Sentencia del Juzgado, rechazar la demanda interpuesta, lo que comporta que las costas de la primera instancia se impongan a la parte actora, sin costas del recurso, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .