Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr, en infracción de ley, y del art 368.2 CP.

(...) 3. Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado, del previsto en el art 368.2 CP, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial, al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma.

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre, seguida por otras muchas, "el reparo,que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P. no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial, no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable.

Y en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial, tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada. Así, pues, lo que corresponde a esta Sala -y correspondió en su día a la Audiencia- es verificar si en el caso concreto se dan o no los requisitos legales para la aplicación del tan repetido subtipo penal atenuado".

Pues bien, siendo así, al respecto ha de tenerse en cuenta cuanto quedó probado en la sentencia objeto de revisión, sobre que el acusado " tras contactar con Belarmino y David...entregó a los mismos la cantidad de 0´731 gramos de cocaína (con una riqueza base de 49´33%) y 0´391 gramos netos de la3 misma sustancia (con riqueza base del 48´51%, repartidas en tres envoltorios de pequeño tamaño, recibiendo a cambio de dichos objetos cierta cantidad de dinero en billetes. Una vez efectuada la transacción, salieron del bar los 3 individuos,siendo interceptados los compradores con la sustancia adquirida en su poder, así como el acusado, en cuyo poder fue ocupada la suma de 125 euros,procedente del tráfico ilícito. La aludida sustancia estupefaciente intervenida habría adquirido en el mercado ilícito la suma de 86´73 euros.".

De este modo, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, en casos diversos, como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. (Cfr. STS nº 1323 /2011, de 7 de diciembre)

or todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos penológicos que se determinará en segunda sentencia.