Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Enunciado del segundo motivo de casación.

El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 96 CC. No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. Cita las SSAP de Palencia, sección 1ª, nº 68/2007, de 15 de marzo de 2007 y de Pontevedra, nº 378/2002, de 30 octubre, en las que se valora la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar al progenitor custodio en compañía del hijo, bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.

El motivo se estima.

Concurre aquí interés casacional por existir doctrina contradictoria de las AAPP centrada en las dos únicas sentencias que cita. Por tanto, debe entrar a examinarse el motivo de casación.

CUARTO. Atribución del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada.

El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras).

Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.