Penal – P. Especial. Delito de prevaricación judicial. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

PRELIMINAR.- La sentencia cuyo recurso de casación nos corresponde estudiar condena al magistrado juez D. Octavio, titular del Juzgado nº 7 de Familia de Sevilla, como autor de un delito de prevaricación por imprudencia. Formaliza la impugnación el condenado y la acusación particular. El primero, además de quebrantamientos de forma, que han sido renunciados en la vista del recurso de casación, denuncia la vulneración de derechos fundamentales, entre los que destaca la denuncia por vulneración del principio acusatorio que, entiende, se ha producido al ser condenado por delito de prevaricación imprudente cuando había sido acusado en la modalidad dolosa de la prevaricación. La acusación particular denuncia esa subsunción del hecho en la imprudencia, cuando, a su juicio, la punición de los hechos debió ser realizada en el tipo doloso de prevaricación. También por infracción de ley la defensa denuncia la comisión culposa de la prevaricación. Premisa de ambas impugnaciones es la existencia de una resolución injusta, que cuestiona la defensa del magistrado condenado y es afirmada por la acusación particular con apoyo en la sentencia impugnada.

El relato fáctico refiere, en síntesis, lo siguiente: el juzgado de violencia sobre la mujer nº 4 de Sevilla dictó el 26 de enero de 2010 resolución de medidas provisionales que contemplaban, en lo que interesa, el reparto de la vacaciones de Semana Santa, que para ese año correspondían al padre hasta las 14 horas del miércoles Santo. Se dispuso también que " ambos progenitores respetan el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a las que pertenecen ".

Durante el turno de estancia con el padre se suscita el deseo del menor de salir en la procesión de Viernes Santo, cuando los niños están con la madre. El padre, a través de su abogado, dirige a la madre un correo electrónico solicitando permiso para prorrogar la estancia con el objeto de la procesión y obtiene una respuesta de su abogado que es interpretada como una maniobra evasiva a la autorización. El abogado del padre se entrevista con la misma finalidad con el titular del juzgado que había adoptado las medidas provisionales quien les comentó que todo "el proceso estaba bien descrito en el auto".

Conscientes de lo que consideran una denegación de la pretensión, en los términos que la habían planteado, el abuelo del menor habla con un abogado y éste, a su vez, contacta con el del padre y preparan una nueva estrategia consistente en "canalizar la petición de salida procesional ante el juez de familia Sr. Serrano".

El martes 30 de marzo acuden al Juzgado el abuelo y el menor, mientras el padre se queda en el pasillo, entran al despacho del juez y, con la presencia de los abogados que les acompañaban, realizan una comparecencia que dicta el propio magistrado acusado, en la que exponen el deseo del menor de acudir a la procesión. En el curso de la comparecencia, mantienen una conversación los abogados con el juez "cuyo contenido se desconoce", al tiempo "que le entregó el auto del juzgado de violencia sobre la mujer" de medidas provisionales. A su término, el magistrado llama al decanato informando que acudirían al mismo para turnar una pretensión de aplicación del art. 158 Cc; también se dirige a Fiscalía donde solicita hablar con el fiscal de permanencia y, como no lo localiza, habla con una fiscal a quien la expone la situación. En esa conversación, ambos convienen en que lo importante es salvaguardar el interés del menor. Mientras esto ocurre, el letrado del abuelo del menor, "siguiendo las indicaciones del Sr. Serrano", redactó un escrito de petición de las medidas cautelares del art. 158 Cc. Posteriormente comunica con el decanato para interesarse por la realización del reparto de esa pretensión, en cuya oficina el letrado que asistió a la comparecencia insta su remisión al juzgado de Familia nº 7 por los antecedentes existentes. A tal efecto comunica el número de control del sistema informático que quedó reflejado en el papel de la comparencia. El decanato remite a este juzgado el conocimiento de los hechos.

Recibida la documentación del decanato, el magistrado acusado dicta providencia acordando oír en declaración al abuelo y al menor y solicita informe al Ministerio fiscal. En su ejecución incorpora la comparecencia del menor y abuelo anteriormente recibida que realiza sobre un nuevo papel para evitar la anterior identificación del sistema informático, la que sirvió como antecedente para el reparto del decanato, y hace constar, por diligencia de constancia, la conversación mantenida con la representante del Ministerio fiscal y, seguidamente, dicta un Auto en el que hace figurar que las diligencias han sido recibidas por reparto del juzgado decano, que ha recibido informe del Ministerio fiscal y que ha sido oído el solicitante y explorado el menor. En la fundamentación del auto afirma que " resulta incomprensible que cualquiera de sus progenitores siempre ponga obstáculos a lo que constituye su inequívoco y evidente deseo ". Concluye afirmando " la necesidad de adoptar una medida cautelar y urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor ", y acuerda como medida cautelar, al amparo del art. 158.3 (en realidad es el número 4) del Código civil, que el menor pueda salir en la procesión del Viernes Santo, retrasando la entrega del menor a la madre hasta las 11 de la noche, tras la procesión. (El art. 158 Cc dispone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio fiscal, dictará...: 4º En general, las demás disposiciones que consideran oportunas a fin de apartar del menor de un peligro o de evitarle perjuicios").

El hecho probado termina declarando que el Auto no fue notificado a la madre, que se enteró del hecho por los medios de comunicación social cuando se hicieron eco de la resolución dictada. En algunos de esos medios participaron, como comentaristas de la noticia, los abogados del padre y el propio Juez, oyendo la madre del menor expresiones del Juez que calificaba de incomprensible la actitud de la madre respecto a su hijo.

Abordamos, en primer término, la impugnación de la acusación particular, en la que solicita la condena por delito de prevaricación dolosa, lo que nos lleva a considerar la existencia de una resolución injusta y del dolo en la conducta prevaricadora. A continuación, analizaremos la impugnación formalizada por la defensa, a excepción de los motivos que fueron renunciados en la vista del recurso de casación.

PRIMERO.- La sentencia, como dijimos, es condenatoria por delito de prevaricación por imprudencia del art. 447 del Código Penal. Constatamos que el Ministerio Fiscal, que había calificado los hechos de prevaricación dolosa, retira esa calificación, en el trámite de conclusiones definitivas, y solicita la libre absolución que justifica en la inexistencia de una resolución injusta característica de la prevaricación. La calificación por delito de prevaricación dolosa es mantenida por la acusación particular, que la sostiene también en esta casación, al denunciar el error de derecho existente en la sentencia de la instancia.

La impugnación de la acusación particular no es del todo precisa. Designa como precepto penal sustantivo uno del Código civil y una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial reguladora de la atribución competencial del juzgado de violencia sobre la mujer. Esa errónea formulación no supone que no podamos analizar la impugnación y darle el contenido preciso que resulta de la argumentación del motivo, en el que refiere el error en la aplicación de los preceptos que designa. Entiende, y es el fundamento de su queja, que se debió de calificar de dolosa la prevaricación que el tribunal de instancia ha declarado imprudente y si no lo ha hecho, afirma en el recurso, ha sido por una defectuosa interpretación de los artículos del Código civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que designa. Consecuentemente, su razón de recurrir es clara y así ha sido entendido por la defensa.

En la argumentación de la acusación recurrente respeta el hecho probado: que el juez imputado tuvo conocimiento de la actuación jurisdiccional del Juzgado de violencia sobre la mujer que dictó las medidas provisionales. Conocedor de ese extremo el juez acusado no debía actuar, al constarle la tramitación de la misma causa en otro juzgado competente y no existir razones de urgencia y necesidad que justificara su actuación. "La conclusión de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de condenar por simple negligencia al acusado choca con el propio texto literal del art. 158 Cc y con todas las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales... El Ilmo. Sr. Juez actuó a sabiendas de que tal instrumento legal (art. 158) no era el adecuado para las circunstancias de aquella causa...".

Como hemos dicho, aunque la impugnación no es precisa, es clara en su razón de pedir: la condena por prevaricación dolosa. Se ha salvaguardado el principio de contradicción en el recurso pues la defensa del recurrido ha informado en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Abordaremos en este fundamento la cuestión central del delito de prevaricación, la existencia de una resolución injusta, que ha sido negada en la impugnación de la defensa, y defendida en la de la acusación. El tribunal ha declarado que existe una resolución manifiestamente injusta, típica de la prevaricación por imprudencia, valoración jurídica que supone un plus en el concepto de la resolución injusta.

La exigencia de la resolución injusta es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución.

Nuestra jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación validas y admisibles. Entre ellas, claro está, la que resulta de órganos de la jurisdicción superiores en el orden al que se actúa. En este último argumento se apoya la defensa del juez para negar la injusticia de la resolución.

En nuestra reciente jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación (STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero)". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios, basta con citar la 627/2006, de 8 de junio, 102/2009, de 3 de febrero, y las importantes 2/99, de 15 de octubre, 2338/2001, de 27 de noviembre y 359/2002, de 26 de febrero. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse "sic et simpliciter" los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como "esperpéntica", "apreciable por cualquiera", etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: "La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada".

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido.

TERCERO.- De la perspectiva expuesta, analizamos la resolución que la sentencia de la instancia califica de manifiestamente injusta. 1.- El auto de 30 de marzo de 2010 es el objeto del delito de acusación. En éste el magistrado imputado acuerda la medida cautelar de posponer la entrega del menor a la madre, para que pueda asistir a una procesión de Viernes Santo y lo hacen en un proceso en el que conoce que otro juez había intervenido y no existía una razón de urgencia para sustituirle en su competencia. Además a éste juez le había sido planteada la cuestión y la resolvió en un sentido que no agradó al padre del menor. Esta es la resolución cuya injusticia hemos de analizar a la luz de la acomodación a la legalidad según las opciones jurídicas defendibles.

La sentencia de instancia califica dicha resolución de manifiestamente injusta y lo hace, fundamento décimo, con una argumentación que consideramos correcta. Bastaría con reproducirla para afirmar ese presupuesto del delito de prevaricación. Sintéticamente, la resolución es injusta porque vulnera la norma de atribución competencial, pues existe un juzgado que conoce del conflicto y es el llamado a dirimir los que se planteen en un futuro, sobre todo en un supuesto como el de autos en el que el juez de violencia sobre la mujer ya había intervenido en el mismo conflicto, sugiriendo una composición entre los progenitores, por remisión a su resolución, lo que no fue del agrado de la defensa del padre. Ese desacuerdo con la resolución del juez de violencia fue el que desencadena una actuación posterior de los letrados del padre, buscando un juez que les solucione el conflicto de acuerdo a sus pretensiones. El juez condenado conocía esa actuación del juez competente, al menos sabía que el conflicto estaba judicializado en otro órgano judicial y, no obstante, se presta a intervenir en los términos que se declara probado, esto es, sustrayendo el conflicto al juez prevenido legalmente. En este contexto se producen nuevos hechos, reveladores de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, como es que el juez acepte la comparecencia; que indique al Letrado que formule la petición del art. 158 Cc; habla con Fiscalía, que debe informar sobre la legalidad aplicable al conflicto. En una conversación, que sólo puede ser calificada de informal, obtiene de un representante del Ministerio público lo que no es sino una obviedad, que deberá actuarse en interés del menor. La representante del Ministerio fiscal con la que habla el magistrado acusado no lo hace en un proceso, sino lo hace con un compañero que le efectúa una consulta o un comentario. Es por ello que la representante del Ministerio fiscal comenta el asunto con su compañero de fiscalía, que debe informar en la causa, a quien narra su conversación anterior y le anuncia que llegará la causa para informe, lo que no sucederá. El magistrado condenado sustituirá ese informe con una diligencia de constancia, que él redacta, usurpando funciones del Secretario judicial, con el siguiente contenido "que se estuviera a la voluntad del menor". En el curso de su procedimiento, nos dice el hecho probado, habla en dos ocasiones con el decanato para interesarse por el reparto de la comparecencia.

Del decanato le es atribuido el conocimiento de los hechos por antecedentes, aunque el juez hace figurar que le ha correspondido por reparto y acuerda por providencia que se les oiga, al abuelo y al menor, lo que había realizado con anterioridad mediante una comparecencia. Altera el soporte documental de la comparecencia para evitar la identificación de la misma correspondiente a otra causa tramitada en su juzgado y que sirvió para que le fuera turnada por antecedentes. No da traslado de las actuaciones a los progenitores, pudiendo hacerlo, pues el padre se encontraba presente, o mejor dicho, en el pasillo de su juzgado, y la madre, ni siquiera fue convocada para ser oída. Además, y no obstante esa falta de audiencia, argumenta en la resolución que "es incomprensible que cualquiera de los progenitores siempre ponga obstáculos a lo que constituye su inequívoco deseo". Esta afirmación carece de base, pues el magistrado que dicta esa resolución ni tiene antecedentes del conflicto ni ha oído en comparecencia a la madre. Son los conocimientos extraprocesales a los que alude la sentencia. En la misma resolución va a volver a calificar la conducta de la madre de incomprensible, lo que tendrá su eficacia posterior cuando el hecho alcance notoriedad en los medios de comunicación social con intervenciones del propio juez en los mismos, comentando su propia resolución. Por otra parte, es evidente que el auto dictado no dirime un conflicto, función principal de la jurisdicción, sino que por la forma de actuar ha creado un nuevo conflicto en el matrimonio en proceso de separación y sus relaciones con el hijo, dada la desautorización hacia la madre que se patentiza en el auto. Por último, la actuación jurisdiccional que carece de base competencial y que no ha seguido las reglas del proceso debido, se adopta sin argumentar nada sobre los presupuestos de la actuación cautelar, la situación de peligro o el perjuicio del menor. Nada se dice sobre la concurrencia de esos presupuestos de actuación, sólo se afirma su concurrencia, ni tan siquiera sobre la urgencia de la procedencia de la medida cautelar que adopta y la razón para sustituir al juzgado competente.

Ha de recordarse que el juzgado de violencia tenía el mismo ámbito de competencia objetiva y territorial y no existía ningún obstáculo a su intervención, a salvo de la falta de acomodación de la respuesta a la pretensión de la parte que interesó el retraso en la devolución de los hijos. Es cierto que el art. 158 Cc no dispone un procedimiento de adopción de la decisión, pero no ha de olvidarse que ese precepto no es procesal, es una norma que habilita una actuación jurisdiccional, y que el principio de contradicción es esencial y básico en nuestro ordenamiento jurídico y solo puede ser enervado en caso de imposibilidad constatada o de urgencia reconocida, de lo que deberá hacerse constancia en la resolución. Únicamente, desde una motivación de la urgencia y la necesidad de evitar perjuicios y actuar el interés del menor, podría justificarse una atribución competencial y una medida cautelar como la adoptada.

Tal cúmulo de actuaciones injustas, que afectan a la competencia objetiva del juzgado, a la conformación de su competencia a través del reparto de asuntos, a la observancia del proceso debido y, en fin, al propio contenido material de la decisión hacen que, deba ser tenida por resolución injusta, no solo por el contenido material de la resolución sino por todo el proceso seguido para su adopción.

2.- Hemos dicho que asumíamos la argumentación del Tribunal Superior de Justicia sobre la existencia de una resolución manifiestamente injusta, si bien hemos de poner de manifiesto alguna contradicción en la que incurre. Entendemos que no es plausible afirmar, de una parte, que no existe concierto entre el magistrado acusado y los abogados de la parte, para atraer una competencia sobre el hecho y, de otra, que el juez imputado se ha convertido en instrumento de parte y ha instrumentalizado el proceso convirtiéndose "el Juez de familia en instrumento, por temeridad y negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales". Ello sólo sería posible si se entendiera que el juez ha actuado como un instrumento que ha obrado sin dolo. Esa consideración de mero instrumento se compagina mal con la actuación del juez que recibe al menor y su familia, realiza la comparecencia, y altera el escrito de comparecencia inicial para evitar poner de manifiesto la utilización de las diligencias de otra causa, precisamente las que fueron empleadas en el decanato para asegurar la remisión al juzgado número 7 (de Familia); dirige al letrado en su comportamiento procesal; comunica con fiscalía y documenta esa conversación informal como si se tratara de un traslado de la causa para informe de legalidad; comunica con el decanato sobre el reparto; y, por último, dicta la resolución cuya injusticia examinamos, sin fundamentar ni la urgencia, ni la competencia, ni los presupuestos que permiten la actuación bajo el amparo del art.158 del Código civil.

En todo caso, la resolución injusta no se asienta en la connivencia con los letrados de la parte para atraer la competencia, sino en el acto propio del juez por el que actúa una competencia que no tenía y dicta la resolución sin la mínima observancia del principio de contradicción y sin la argumentación precisa sobre los presupuestos de la adopción de la medida adoptada.

3.- Abordamos ahora el análisis de la resolución desde la perspectiva del art. 158.4 del Código civil, lo que realizamos desde la propia resolución.

Coincidimos con la argumentación del tribunal de instancia en cuanto, en principio, la resolución presenta serios problemas de licitud toda vez que se dicta por un Juez que no era el llamado a conocer de la causa, que no establece el debido sistema de contradicción a través de los necesarios trámites de audiencia a las partes interesadas, obviamente los padres y el Ministerio fiscal; sin que, como señala la sentencia impugnada analizara, en su entera dimensión, los presupuestos de aplicación de la medida cautelar, esto es, el peligro y el perjuicio al menor. Se limita a señalar su concurrencia sin explicar, de forma razonable y coherente, la razón de su concreta concurrencia en el caso.

El auto carece de argumentación sobre los presupuestos de la actuación de la medida cautelar, no sólo los que fundamentan su competencia objetiva sino también los que fundamentan su resolución. Esa ausencia de motivación convierte a la resolución en un acto de ejercicio de la autoridad desprovisto de razonabilidad, contraviniendo el art. 120 y 24 de la Constitución que exige la motivación de las resoluciones judiciales. La simple exposición de los hechos de la comparecencia no es la motivación de la resolución que aplica una medida cautelar que deja sin efecto unas medidas provisionales dictadas por otro juzgado en la misma sede y con competencia sobre ese objeto. No es suficiente la exposición de unos hechos en síntesis que el menor quería salir en la procesión con una argumentación dirigida a explicar la situación de peligro o el perjuicio que se trata de evitar.

Es cierto que el art. 158 Cc. permite al juez, de cualquier jurisdicción, adoptar unas medidas excepcionales como las que refieren sus distintos apartados, pero eso no quiere decir, que no haya límites a la decisión judicial. Los límites resultan de la urgencia del supuesto planteado, de la situación de peligro o la evitación de perjuicios, y de los requisitos derivados de un correcto ejercicio de la jurisdicción, como la contradicción efectiva entre las partes, si fuera posible, como lo era en este caso. El juez acusado nada argumenta sobre ello, la acuerda sin explicitar las razones de su adopción.

El tribunal de instancia expone, folios 20 y siguiente, los interrogantes que le plantea la actuación judicial, y concluye afirmando que la actuación del juez imputado es, desde la perspectiva de la legalidad y buen hacer judicial, arbitraria. El tribunal de instancia no se explica, porque no es lógico, la intervención del juez imputado cuando conocía otro juez que ya había resuelto; con la celeridad que lo realizó; sin dar lugar a la intervención del Ministerio fiscal y a los padres, directamente interesados en la educación del menor y siendo posible; suspendiendo unas medidas provisionales dictadas por otro juzgado sin justificación alguna, sustantiva y de su competencia; y forzando la actuación del decanato y del Ministerio fiscal en la forma que ha declarado probada 4.- La defensa del condenado argumenta que el auto tenido por injusto en la Sentencia de la instancia fue confirmado en su integridad por la Audiencia Provincial de Sevilla, en sendos autos, uno de 8 de junio de 2011, que resuelve la apelación, y otro de 29 de septiembre de 2011, que desestima un incidente de nulidad de actuaciones. Esa confirmación de la resolución, afirma el recurrente, cuestiona la consideración de ilicitud y, sobre todo, la arbitrariedad típica de la prevaricación, máxime cuando el tribunal de instancia ha declarado que no hubo maniobra para atraer la competencia.

Examinamos el contenido de las resoluciones de la Audiencia provincial, Autos de 8 de junio y 29 de septiembre de 2011 que, respectivamente, resuelven la apelación y un subsiguiente incidente de nulidad de actuaciones. La apelación fue formalizada tanto por el Ministerio fiscal como por la acusación particular y ambos plantean su disensión por la falta de competencia funcional del juzgado nº 7, de familia; y por ausencia de observancia del proceso debido, al no dar audiencia, pudiendo hacerlo, a los progenitores; y por inexistencia de peligro y perjuicio al menor. Los tres argumentos son planteados a la Audiencia provincial que, al resolver, se limita a confirmar, sin expresar ni la razón que justifica una alteración de las normas de competencia, ni la razón que permita una actuación "inaudita parte", ni las razones que justifican la situación de urgencia, de necesidad, de peligro y de perjuicio para el menor. Se refiere a la posibilidad de una actuación como la realizada.

En efecto, la Audiencia provincial argumenta en el auto de 29 de septiembre de 2011, en el que se resuelve una nulidad de actuaciones, que "desde la legalidad sustantiva y procesal ordinaria, este Tribunal en su facultad revisora, motivó y exteriorizó el fundamento de la decisión adoptada al confirmar la resolución recurrida en cuanto a su competencia y contenido...". En el auto resolviendo la apelación, de fecha 8 de junio de 2011, el tribunal colegiado se plantea las dificultades que surgen de la concurrencia de otro juzgado, el de violencia sobre la mujer que había dictado las medidas cautelares y a quien se había planteado la cuestión y había decidido que lo resolviesen los padres, y también se plantea la cuestión referida a la falta de audición a las partes y resuelve, "en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de primera instancia nº 7, (Familia) de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquel precepto le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso "inaudita parte" o de oficio por dicho órgano.

Ambas resoluciones no son, desde luego, modélicas en su motivación. Se limitan a afirmar que el art. 158 permite la decisión adoptada, pero no razona en qué medida la decisión se podría adoptar, en un supuesto como el que es objeto de la causa, en el que había otro juzgado conociendo que es apartado de ese conocimiento, lo que era conocido por el Juez del Juzgado nº 7 (Familia) de Sevilla; en un proceso "inaudita parte", pese al evidente interés de los progenitores en el caso concreto, siendo factible esa audiencia; sin oír al Ministerio fiscal en un informe de legalidad y en materia que afecta a un menor; con un presupuesto de actuación, peligro y perjuicio para el menor, que ni se razona ni explica su concurrencia. El art. 158 Cc se limita a señalar el contenido de la decisión que un juez puede adoptar, pero las circunstancias concurrentes obligaban a su adopción conforme a las exigencias del proceso debido, tanto en competencia como en el establecimiento de la contradicción y en la motivación de las medidas en lo atinente a los presupuestos de su adopción.

En las circunstancias expuestas la resolución de la Audiencia provincial, confirmando la medida adoptada no justifica la actuación judicial, ni es óbice a la consideración de la misma como resolución injusta.

CUARTO.- Desde el siguiente elemento de la tipicidad, el subjetivo, resulta clara la calificación de dolosa de la conducta del acusado.

Ciertamente, es difícil representarse un supuesto de prevaricación judicial imprudente, pues el hecho de dictar una resolución injusta por un funcionario tan cualificado como es el juez, deja poco espacio a un actuar negligente. Su ámbito de aplicación puede ser el de desatención grave de la oficina judicial causal a una actuación judicial manifiestamente injusta, lo que no es el caso de autos.

Desde los hechos probados surge con facilidad que el magistrado conocía los hechos en su total dimensión, la competencia de otro juzgado, conocía las medidas adoptadas por el mismo; también los deberes que le incumben en orden a la aplicación de la ley, sustantiva y procesal y, sin embargo, no actuó conforme exigía ese conocimiento disponiendo la ordenación del proceso sin observar las normas del proceso debido y aplicando la norma sin atención a los presupuestos que le facultaba actuar. Su actuar es doloso pues el autor conoce las circunstancias concurrentes y los deberes que le incumben. La resolución ha sido dictado con incumplimiento consciente de su deber jurisdiccional produciendo la resolución injusta.

QUINTO.- De cuanto llevamos argumentado, hemos estimado la impugnación de la acusación particular, calificando de dolosa, la prevaricación de acuerdo a su pretensión articulada en el primer motivo.

Esa estimación hace innecesaria el examen del resto de los motivos de la acusación particular.

Con respecto a los opuestos por la defensa del juez condenado por prevaricación por imprudencia, los cuatro primeros formalizados por quebrantamiento de forma han sido renunciados por el recurrente.

En el quinto motivo alza su queja contra la que considera vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia respecto al contenido argumental de los autos de la Audiencia provincial de Sevilla que al conocer de la apelación y de una nulidad de actuaciones, confirman el Auto dictado por el juez de familia nº 7 y que es objeto del proceso penal por prevaricación.

La desestimación es procedente. Basta remitirse a la sentencia recurrida y, concretamente, a su fundamento primero para comprobar que el tribunal de instancia ha valorado las dos resoluciones. También da cumplida cuenta de esa valoración el voto particular que se ha incorporado a la sentencia y que forma parte de la misma.

El derecho fundamental a la tutela judicial tiene un contenido esencial consistente en la actuación procesal conforme al proceso debido y no supone el derecho a una valoración según los argumentos de una de las partes. El tribunal de instancia valora las resoluciones de la Audiencia provincial sin que entienda que justifica el acto del juez acusado.

En el sexto de los motivos, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos acreditativos del error los autos de la Audiencia provincial de Sevilla, autos de 8 de junio y de 29 de septiembre de 2011, de los que resulta el error, porque esas resoluciones demuestran "la inexistencia de una conducta imprudente". El motivo se desestima. Los mencionados autos acreditan y tienen, por lo tanto, la condición de documentos en lo que atañe a la fecha, existencia y su contenido, pero no pueden acreditar la legalidad ni la arbitrariedad de una resolución.

En reiterados precedentes, que recoge el Ministerio fiscal en su informe en la impugnación, hemos declarado que las resoluciones judiciales no integra el concepto de documento a efectos del recurso de casación pues los pronunciamientos contenidos en una resolución no pueden ser acreditativos del hecho, aparte de los contenidos formales de la resolución. Por otra parte, su contenido material no es vinculante para otros órganos judiciales.

En el séptimo y octavo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo que discute no es propiamente la inexistencia de una actividad probatoria sino la valoración de esa prueba, que existe, para llegar a la conclusión condenatoria que expresa la sentencia.

El contenido del derecho a la presunción de inocencia incluye la necesaria existencia de una actividad probatoria, lícita y regularmente obtenida, con sentido incriminatorio, sobre los elementos del delito y la participación de una persona y abarca también la racionalidad de la inferencia que resulta de la motivación. Los anteriores contenidos aparecen en la sentencia impugnada, por lo que el motivo se desestima. El recurrente en una extensa motivación sobre la configuración jurisprudencial de la actividad probatoria, particularmente, de la prueba indiciaria, plantea una nueva valoración de la prueba, según su legítimo interés en la causa, pero ajena al contenido de la impugnación, pues es al tribunal de instancia a quien compete la valoración de la actividad probatoria y a esta Sala, el juicio de revisión. Esos requisitos concurren en la causa y la documentación de la resolución no ha sido cuestionada en lo referente a su autoría y contenido.

En el noveno de los motivos, plantea la vulneración del derecho a ser informado de la acusación, principio acusatorio, por haber sido condenado por delito de prevaricación imprudente, cuando había sido acusado por la modalidad dolosa. El motivo carece de contenido una vez que hemos estimado la impugnación de la acusación particular calificando la prevaricación de dolosa.

En el motivo décimo, vuelve a denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad. En el motivo discute la motivación y la racionalidad de la sentencia en la condena. Desde los hechos realiza una distinta valoración y concluye destacando la incorrecta motivación de la sentencia. En gran medida la respuesta a esta impugnación la hemos dado al analizar el motivo de la impugnación opuesto por la acusación particular y en el que hemos estimado la subsunción propuesta en el delito de prevaricación doloso.

Cuestiona el recurrente que el art. 158 del Código civil permite la adopción de medidas cautelares y el único requisito que impone la jurisprudencia (STS 1º-17 de septiembre de 1996) es la audiencia del menor.

Ciertamente, y como hemos expuesto, el art. 158 Cc permite adoptar aquellas medidas para la protección del menor, pero su adopción no es libérrima, sino sujeta a presupuestos para su adopción, la situación de peligro o un perjuicio al menor, extremos sobre los que no se razona. El precepto no señala un trámite de audiencia a los progenitores, pero la singularidad de cada caso aconsejará la tramitación pertinente desde la premisa de la excepcionalidad de la actuación jurisdiccional "inaudita parte" pues la contradicción, cuando se trata de adopción de resoluciones y medidas cautelares que afectan a los derechos e intereses de personas, es un requisito esencial del proceso. En este sentido, es obvio que los principales interesados en la defensa del menor son sus progenitores, y éstos han sido apartados de la composición del conflicto a quienes el juez de violencia, que era competente por los antecedentes existentes, había invitado a solucionar el conflicto existente.

La arbitrariedad del juez radica en adoptar una resolución que supone sustraer la competencia al juez a quien le corresponde, que ya había resuelto en un sentido que no era del agrado del padre y su familia; sin observar las reglas esenciales del proceso, la contradicción y la audiencia previa a los interesados siendo esta posible; y adoptar la decisión sin ajustarse ni explicar motivadamente las razones de urgencia, necesidad y de protección que requiere la norma de aplicación. El que el tribunal de instancia afirmara que no estima probada que hubiera acuerdo con el letrado de la parte para atraer la competencia sobre el hecho sólo quiere decir, precisamente, que no hubo acuerdo con la parte, pero esa consideración no es obstáculo al hecho de que el juez asumió una competencia que no le correspondía y que conocía la de otro juzgado.

III. FALLO F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Octavio, contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de dos mil once, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, en Granada en la causa seguida contra el mismo, por delito prevaricación judicial. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Olga, contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de dos mil once, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, en Granada en la causa seguida contra Octavio, por delito prevaricación judicial. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García 2171/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta Vista: 30/05/2012 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 571/2012 Excmos. Sres.: D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral García _______________________ En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

Primero.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2011, seguido ante la misma Sala por delito de prevaricación judicial, dictó sentencia de fecha 13 de octubre de dos mil once que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.

expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Celso.

III. FALLO F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Octavio como autor responsable de un delito de prevaricación del art. 445.3 del Código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal y diez años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del poder judicial.

Se ratifican los demás pronunciamientos de la sentencia de la instancia en orden a la condena en costas, responsabilidad civil y lo referente a la incoación de expediente disciplinario y a la pieza separada por sanciones displicinarias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

VOTO PARTICULAR FECHA:29/06/2012 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Francisco Monterde Ferrer AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral García CON RESPECTO A LA SENTENCIA nº571/2012, de 29 de junio, DICTADA EN RECURSO DE CASACIÓN 2171/2011.

I.- Con todo el respeto acerca del parecer mayoritario de los miembros de este Tribunal, reflejado en la sentencia de referencia, aunque comparto la doctrina jurisprudencial expuesta, con los precedentes que se viene a citar, discrepo de la calificación que efectúa de los hechos declarados probados en la instancia, admitiendo la tipificación en el delito de prevaricación dolosa, prevista en el art. 446.3º del CP. y dando lugar con ello al motivo por infracción de ley formulado por la representación de la acusación particular, puesto que entiendo que en el caso que nos ocupa no se da tal delito,que el motivo aceptado no debió haber prosperado, y que el acusado debió haber sido absuelto de todos los cargos contra él formulados.

II.- En primer lugar, considero que la formulación del motivo de la parte querellante, no sólo " no es del todo precisa ", como el parecer de la mayoría indica, sino que incorrectamente designa, -como se viene a reconocer- no un precepto penal sustantivo, sino uno "del Código civil y una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial reguladora de la atribución competencial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer".

La mayoría, pese a calificar de " errónea esa formulación ", entiende que ello no supone que no se pueda analizar la impugnación y darle el contenido preciso que resulta de la argumentación del motivo, en el que afirma que refiere el error en la aplicación de los preceptos que designa. Y entiende que, para la parte recurrente -siendo este el fundamento de su queja - se debió de calificar de dolosa la prevaricación, que el tribunal de instancia ha declarado imprudente; considerando el recurso que, si no lo ha hecho ha sido por una defectuosa interpretación de los artículos del Código Civil y de la LOPJ que designa. De modo - concluye- que aunque la impugnación no es precisa, es clara en su razón de pedir: la condena por prevaricación dolosa.

Pues bien, aun cuando generosamente, con el fin de garantizar el principio de tutela judicial efectiva, pueda aceptarse como quebrantado un precepto que suponga la inaplicación de instituciones de carácter procesal necesarias (cosa juzgada, competencia, etc) para la realización de la justicia, pues, es doctrina generalmente aceptada que, desde la perspectiva del derecho fundamental al proceso debido, las normas procesales pueden adquirir un contenido sustantivo que permita su inclusión en el nº 1 del art 849 LECr, lo que es claro es que ha de atenderse al total contenido de la alegación de la parte, y no pasar, como sobre ascuas, respecto de parte fundamental del mismo.

III. - En efecto, la base de la argumentación de la recurrente se encuentra en la imputación al acusado -y aún a la Audiencia provincial de Sevilla, y hasta al magistrado firmante del voto particular discrepante de la mayoría de los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-, de haber infringido el art.87.ter.3 de la LOPJ, que establece la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, lo que realizó "a sabiendas", como especialista en la materia, con obras publicadas defendiendo la aplicación de tal norma.

El criterio de la mayoría (FJ tercero) parece dirigido a no examinar esa afirmación básica del motivo de la recurrente, ni el alcance del precepto invocado - que es en todo momento ignorado- y se limita, manifestando admitir la calificación efectuada en el fJ décimo por la sentencia de instancia, a calificar de " injusta " la resolución dictada por el acusado, dando por hecho que "vulnera la norma de atribución competencial, pues existe un juzgado que conoce del conflicto y es llamado a dirimir los que se planteen en un futuro, sugiriendo una composición entre los progenitores, por remisión a su resolución, lo que no fue del agrado de la defensa del padre; y que el auto dictado no dirime el conflicto, sino que por la forma de actuar ha creado un nuevo conflicto en el matrimonio en proceso de separación y sus relaciones con el hijo, dada la desautorización hacia la madre que se patentiza en el auto. Y se afirma que el acusado no ha seguido las reglas del proceso debido, pues se adopta sin argumentar nada sobre los presupuestos de la actuación cautelar, la situación de peligro o el perjuicio del menor...ni tan siquiera sobre la urgencia de la procedencia de la medida cautelar que adopta y la razón para sustituir al juzgado competente. Y concluye la mayoría señalando "que tal cúmulo de actuaciones injusta s, que afectan a la competencia objetiva del juzgado, a la conformación de su competencia a través del reparto de asuntos, a la observancia del proceso debido, y en fin al propio contenido material de la decisión, hacen que, en su conjunto, deba ser tenida por resolución injusta".

Y aunque la petición de convertir en dolosa la calificación de la parte recurrente en su motivo por el art. 849.1º, se exterioriza en algún pasaje de su argumentación, ésta discurre por senderos distintos a los esgrimidos en la sentencia de la mayoría para atender esa solicitud. En el ámbito de un recurso no opera el principio acusatorio, pero sí la necesidad de salvaguardar plenamente el principio de contradicción sobre todo cuando el recurso es contra reo. Diferente sería si nos enfrentarnos a un recurso interpuesto por el condenado donde se ha llegado incluso a presumir una voluntad impugnativa en materias ni siquiera invocadas. Pero en un recurso planteado por una acusación para reclamar la condena o agravarla la capacidad del Tribunal ad quem de elaborar su discurso para acoger la petición por derroteros que estén al margen o mucho más allá de la exposición realizada por quien recurre ha de tener como límite la salvaguarda del principio de contradicción; es decir constatar que la parte recurrida ha tenido ocasión de rebatir o discutir las razones que propician la estimación del recurso.

A eso se limitó el condenado al impugnar el primero de los motivos de la acusación particular, sin adentrarse en otras cuestiones que ahora en la sentencia de la mayoría afloran como determinantes de la estimación del motivo. Aunque el marco contextual procesal es muy diferente, puede predicarse de un recurso extraordinario como es la casación, especialmente cuando el recurrido es la parte pasiva del proceso penal, las limitaciones que el TC impone en un recurso de amparo: el Tribunal no puede ni suplir los razonamientos del demandante; ni reconstruir de oficio la argumentación de la demanda (SSTC 76/2007, de 16 de abril, 226/2002, de 9 de diciembre o AATC 5/2002, de 14 de enero o 181/2001, de 2 de julio).

IV.- En contraste con el invocado, pero obviado, precepto de la LOPJ, la mayoría indica abordar el análisis de la resolución desde la perspectiva del art 158.4 CC, afirmando que "el auto carece de argumentación desde los presupuestos de la actuación de la medida cautelar, no sólo los que fundamentan su competencia objetiva, sino también los que fundamentan su resolución. Esa ausencia de motivación convierte a la resolución en un acto de ejercicio de autoridad desprovisto de razonabilidad, contraviniendo el art 120 y 24 CE, que exige la motivación de las resoluciones judiciales. La simple exposición de los hechos de la comparecencia no es la motivación de la resolución que aplica una medida cautelar que deja sin efecto unas medidas provisionales dictadas por otro juzgado en la misma sede y con competencia sobre ese objeto. No es suficiente la exposición de unos hechos, en síntesis, que el menor quería salir en la procesión, con una argumentación dirigida a explicar la situación de peligro o el perjuicio que se trata de evitar".

Se mantiene igualmente, coincidiendo con el tribunal de instancia, que no tiene explicación la actuación judicial del modo descrito suspendiendo unas medidas provisionales dictadas por otro juzgado, sin justificación alguna.

Además, para concluir que las resoluciones de la Audiencia Provincial confirmando la medida adoptada, no justifican la actuación judicial, y no son óbice a la consideración de la misma como resolución injusta, efectuando el reproche -que por improcedente no puedo compartir-, de que "sus resoluciones no son modélicas en su motivación", se viene a señalar que "se limitan a afirmar que el art 158 permite la decisión adoptada, pero sin razonar en qué medida la decisión se podía adoptar, en un supuesto como el que es objeto de la causa... El art 158 CC, se limita a señalar el contenido de la decisión que un juez puede adoptar, pero las circunstancias concurrentes obligaban a su adopción conforme a las exigencias del proceso debido".

V.- Como expresó en su voto particular el magistrado que discrepó de la mayoría de integrantes del tribunal de la primera instancia, la conducta del Sr. Octavio en la tramitación del procedimiento aparece preordenada al otorgamiento de tutela judicial tuitiva al menor por la vía del art. 158 del Código Civil, y no aparece indicio alguno en la causa por el que se aprecie elementos de convicción suficientes para alcanzar una conclusión distinta.

La sentencia condenatoria de la Sala de instancia -y también la de la mayoría del tribunal de casación - infiere el carácter - manifiestamente injusto, o simplemente injusto- de la actuación del acusado, no sólo de la resolución final dictada en el procedimiento de medidas 393/2010, sino de la actuación del mismo en la tramitación del procedimiento, y en particular, de las circunstancias circundantes a la asunción de la competencia por el Juez.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes de que se trata no permiten afirmar que nos encontremos ante una resolución injusta, ni tan siquiera en su vertiente procedimental o como prevaricación procesal. La actuación procesal del Juez encuentra una explicación en derecho, con la que resulta posible la discrepancia, pero sin que resulte posible afirmar que se actúa al margen del derecho o de forma inexplicable desde la perspectiva legal.

La conducta del Juez se circunscribe a atender el deseo del menor en orden a la asistencia a un acto procesional, prorrogando en 45 horas la custodia del progenitor paterno, sobre la base del deseo expresado por el menor en la comparecencia celebrada ante el propio Juez, sin haber procedido a dar audiencia a los progenitores del menor, ni al Ministerio Fiscal. Así en el análisis de la indicada actuación debe hacerse referencia, en primer lugar al procedimiento en el que se produjo la actuación del Juez. El mismo aparece configurado por el art. 158 del CC, que señala que: "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (...) 4.- En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria".

Decíamos que la base del motivo por infracción de ley del recurrente que ha sido admitido, se encuentra en su afirmación del conocimiento por parte del acusado de la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Pues bien, debe reseñarse, en primer lugar la posibilidad de que el acusado conociera del procedimiento de medidas del 158 del Código Civil, cuando por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de Sevilla se había dictado auto por el cual se establecían las medidas provisionales en el divorcio de los cónyuges.

Tal posibilidad jurídicamente controvertida no puede considerarse como injusta o inexplicable en derecho por cuanto-como sostiene el magistrado discrepante de la mayoría en la instancia-, considerando la doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales, así como los estudios jurídicos existentes al respecto, diferentes juristas sostienen la posibilidad de conocimiento de los procedimientos tramitados en aplicación del art. 158 del Código Civil con independencia de la tramitación de un procedimiento de separación o divorcio, en tanto que el precepto del Código Civil permite la adopción de las medidas dentro de cualquier proceso civil o penal o bien, y esto es lo relevante, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Asimismo -como recuerda el mismo disidente- ha sido materia del juicio oral la forma en que el Juez acusado asumió, entre los diferentes Juzgados de Familia, la competencia funcional para conocer de las actuaciones. Tal asunción de la competencia, -sobre todo en relación al incidente relativo a la asignación del NIG y descartada por la Sala la actuación dolosa del Magistrado en orden a maniobrar en connivencia con las partes-, no permite tampoco inferir la existencia de una actuación injusta del acusado en la tramitación del procedimiento. Tal y como se expresa en el relato de hechos probados de la sentencia, el incidente en cuestión resulta desvirtuado por la declaración de la funcionaria en la que afirma haber sido ella la que decidió plasmar la comparecencia en un documento del sistema informático Adriano, siendo asimismo ella la que obtuvo como modelo el documento correspondiente a otro procedimiento previo y borró los datos de identificación que existían en el mismo, dejando sin embargo subsistente el NIG referenciado.

Así, una vez determinada la posibilidad de tramitar por los Juzgados de Familia el procedimiento del art. 158 del Código Civil, de forma independiente al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que conoce de la separación o divorcio de los cónyuges, así como la forma en que se produjo la asunción del procedimiento por el Juez, resta por determinar la omisión de determinadas diligencias que podían haberle ilustrado mejor en orden a la realidad de los hechos y del conflicto existente en relación a la asistencia del menor al acto procesional, todo ello presidido por los elementos de juicio de que disponía el Juez para adoptar la resolución que se produjo.

Y si se reprocha haber omitido la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, cuya actuación podía haber recabado, en cuanto al informe del Ministerio Fiscal, no puede olvidarse que según consta en las actuaciones, se considera probado que el Juez se personó en Fiscalía a fin de recabar el parecer del Ministerio Público produciéndose la circunstancia de que no se encontraba el Fiscal encargado del despacho de sus asuntos, manifestando la Fiscal (a quien sí encontró el Juez) que, con la salvedad propia de no encontrarse en conocimiento de la causa, el criterio decisor ordinario sería respetar la voluntad del menor, criterio que a su vez venía a ratificar el consagrado por el Juez de Violencia sobre la Mujer en su auto de fecha 26 de enero de 2010. En tal situación, el Juez, mediante diligencia de constancia, tuvo por evacuado el informe del Ministerio Publico.

Y, "objetivamente" vistas las cosas, la decisión del Juez Serrano, de quien no declaran los hechos probados que tuviese noticia de una anterior entrevista con el Juez de Violencia, se limitaba a robustecer la eficacia de las medidas acordadas por el Juez de Violencia; a hacer efectiva una de las medidas que expresamente había acordado tal Juez: que se respetase en ese punto el deseo de los menores.

También debe procederse al análisis de la omisión realizada por el Juez en cuanto a la audiencia de los progenitores, la cual pudo haber ilustrado al Juez en orden a la realidad del conflicto existente. Ciertamente, una mejor diligencia en la tramitación del procedimiento podría haberle conducido a evacuar dicho trámite, el 21 cual no escapaba a sus posibilidades. Ahora bien, lo que debe analizarse es sí la actuación del Juez al omitir tales trámites debe conducir a calificar su conducta y resolución como injusta.

Al efecto, básico es determinar el concepto de urgencia, consagrado por el art. 158 del CC en orden a conceder al Juez la habilitación precisa para realizar la actuación que llevo a cabo.

Como bien expone el autor del voto particular a la resolución de instancia, la urgencia es un concepto jurídico indeterminado, lo que supone que, o bien el presupuesto de hecho de la norma (como es el caso), o bien su consecuencia jurídica, no se encuentra agotadora y taxativamente previstos por la norma, de tal forma que su aplicación requiere una labor interpretativa tendente a perfilar si un concreto supuesto integra dicho concepto; debiendo ser el aplicador del derecho quien haya de realizar la labor hermenéutica, a fin de determinar si ante un concreto supuesto de hecho se cubren las exigencias del concepto jurídico indeterminado.

Los hechos sometidos a juicio, nos vienen a decir que, por parte del Juez del Juzgado de Familia, se procedió a autorizar y asegurar la asistencia del menor a la procesión de madrugada con su Cofradía del Silencio, procediendo para ello a alterar -puntualmente- el régimen de visitas que regía las relaciones personales entre los progenitores del menor, de modo que el retorno con su madre se produjera el Viernes, día 2 de abril a las 11 horas, prolongando el periodo de estancia de vacaciones con el padre, que finalizaba el Miércoles a las 14 horas.

El Juez valoró, indudablemente, que, pese a encontrarse a finales de la mañana del Martes Santo y restando aún, por tanto, toda la mañana del Miércoles para poder actuar, la urgencia en atender al interés del menor justificaba la actuación tutelar inmediata, sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

Seguramente, debió ser más explícito, pero, las mismas fechas de la solicitud, inicio de la tramitación y fecha límite de la permanencia con el padre (Miércoles a las 14 horas), implícita, pero inequívocamente explican la estimada urgencia. La mismas fechas hablan por sí mismas, y frente a ello no puede oponerse una indudable disponibilidad de la madre (que, según consta en el hecho probado séptimo, "el Miércoles Santo, 31 de marzo de 2010, se encontraba trabajando en el Hospital ") para comparecer en horario de audiencia del Juzgado de Familia.

Realmente se trata de enjuiciar, si tal actuación resulta explicable en términos jurídicos, posible a la luz del ordenamiento jurídico, así como de las diferentes posibilidades que ofrece el concepto de urgencia ofrecido por el indicado precepto del Código Civil.

En este punto -como también apunta el magistrado disidente en la instancia- no resulta posible abstraerse del marco concreto en que tuvo lugar la actuación del Juez, conforme a los hechos declarados probados. De tal manera que lo relevante es si puede ser considerado como posible o explicable en derecho que, en el contexto de la Semana Santa Sevillana y en el seno de una familia de tradición cofrade (tanto el padre como el abuelo del menor son hermanos de la cofradía a la que el niño había asistido el año anterior) las objeciones o dificultades que el menor encontrase para asistir al acto procesional (y no puede olvidarse que una resolución judicial anterior amparaba la satisfacción de su deseo en orden a la asistencia a los actos procesionales - precisamente el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 26 de enero de 2010 -) resultasen acreedoras a la intervención judicial expuesta.

VI.- Por otra parte, en contra de lo que sugiere la mayoría en la sentencia de que discrepo, como recogen los hechos probados de la sentencia de instancia, el auto del Juez Serrano de 30-3-2010, en el inicio de su fundamento de derecho único, explica la razón de su decisión adoptando las medidas adecuadas, al amparo del art 158 CC, indicando que lo hace "a fin de evitar que el pequeño Miguel de 11 años de edad, y que ha comparecido solicitando tutela judicial, se le evite el perjuicio de tener que verse privado de realizar una actividad que para él resulta sumamente importante y trascendente, y para la que todo el año se prepara con ilusión y entusiasmo...y que constituye su inequívoco y evidente deseo, que ha expresado sin paliativos a presencia judicial, que no es otro que poder salir en Semana Santa en las dos Cofradías de que es Hermano: De Nazareno, en Martes Santo con los estudiantes, y en la madrugada del Viernes Santo de paje con el Silencio." Y, aunque la resolución analizada se pierda en algunas calificaciones, extemporáneas e improcedentes por innecesarias, sobre la actitud reticente de la madre (indudable en cuanto a su interpretación por los abogados del padre como "sibilina y contraria a permitir la salida"), a la vista del envío,en fecha tan próxima como el Viernes, 23 de marzo, -declarado también probado-, por la abogada de la madre, interesando " detalles sobre la cofradía en cuestión, acompañamiento o no del menor por mujeres, tiempo de recorrido y medidas de protección del hijo "), tras rechazar la insinuada peligrosidad "moral o física" de la salida procesional con 22 la Hermandad del Silencio, concluyó señalando que:"...la autoridad judicial a la que compete la materia de Protección de Menores, cuando es el niño quien directamente solicita la tutela...ha de adoptar una medida cautelar urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor, y de inaudita parte, pues se entiende que, en otro caso, esa tutela dejará de ser efectiva ". Y acaba argumentando sobre la regla de ponderación que utiliza, diciendo que: "en todo caso el beneficio que reportaría al menor (accediéndose a su solicitud directa), se estima que no resultaría comparable con el perjuicio que supondría-ante el riesgo real de que estando con la madre el niño no cumpla su deseo- retrasar en solo día y medio su retorno al domicilio materno; y sin perjuicio de lo que para años sucesivos, y con más tiempo para resolver, pueda acordar el Juzgado que conoce del Divorcio entre ambos progenitores".

Y no pudiéndose olvidar que la recurrente en el trámite casacional, basa su motivo por infracción de ley, precisamente en haberse infringido el art.87.ter.3 de la LOPJ, que establece, a su juicio, la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, preciso es, aparte de lo dicho, traer a colación la actuación de la Audiencia Provincial de Sevilla -cuya descalificación por la mayoría tampoco comparto- en cuanto que no puede olvidarse que es el órgano civil competente funcionalmente para la verificación y control de legalidad de la actuación jurisdiccional del Juez de Familia. Dicha Sala jurisdiccional, en auto de fecha 8 de junio de 2011, resolviendo la apelación por las acusaciones pública y particular, y en auto de 29 de septiembre de 2011, el incidente de nulidad de actuaciones, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el Juez, ratifica la actuación judicial del mismo, señalando que "esta Sala en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de Primera Instancia n° 7 de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquél precepto (el art. 158 CC) le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso inaudita parte o de oficio por dicho órgano"; considerando que "desde la perspectiva de la legalidad sustantiva y procesal ordinaria es procedente la desestimación de la pretensiones de nulidad articuladas en vía de impugnación de la resolución dictada por el Juez.

VII.- No se trata como indica la mayoría de la que discrepo, que las resoluciones de la Audiencia "justifiquen" o no la decisión judicial controvertida. Como señala el magistrado disidente en la instancia, tampoco se trata de vincular la decisión del Tribunal penal en relación a dicho pronunciamiento anterior de la jurisdicción civil. Tomando en consideración dicha resolución de la AP de Sevilla no se pretende otorgar a la misma efectos prejudiciales en el enjuiciamiento de la prevaricación de la que se acusa al Juez, pues resulta posible la existencia de circunstancias concomitantes que permitan una distinta valoración de la situación concurrente. Ahora bien, lo que exige la unidad del ordenamiento jurídico y el mismo principio de seguridad jurídica es que la referida resolución sea el necesario punto de partida del razonamiento en orden al enjuiciamiento de la actuación del Juez como injusta y sea considerada tal resolución, al menos, como un hecho consistente en que tres Magistrados de la Audiencia Provincial consideran que, a tenor de lo actuado, debía afirmarse la competencia del Juez la adopción de la resolución judicial inaudita parte y la legitimidad de la misma resolución dictada.

Es decir, al menos resulta indiscutible la existencia de una resolución judicial que objetivamente revela que tres Magistrados consideraban que los hechos que se presentaban al Juez y a la vista del expediente por él tramitado, le habilitaban para adoptar la decisión llevada a cabo inaudita parte, esto es sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Esto es, dicho de otra manera, un órgano judicial colegiado valoró que las circunstancias concurrentes integraban el concepto de urgencia que habilitaba la actuación de que se trata, y evidentemente rechazó la pretensión de la parte recurrente en casación, sobre la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y su innegable conocimiento por el Juez autor del auto de referencia, y sobre cuyo exclusivo pilar se apoya el motivo estimado por la mayoría.

VIII.- Fuera de este punto, que bastaría para desestimar el motivo, tampoco puedo estar de acuerdo, a la luz de los hechos declarados probados, y conforme vimos más arriba, en la existencia de una resolución injusta, constitutiva del delito de prevaricación judicial previsto en el art. 446 CP, soportada sobre una, apreciada por la mayoría, "actuación jurisdiccional que carece de base competencial, que no ha seguido las reglas del proceso debido, se adopta sin argumentar nada sobre los presupuestos de la actuación cautelar, la situación de peligro o el perjuicio del menor, ni sobre la urgencia de la procedencia de la medida cautelar adoptada".

Debo insistir en que -según consta en los hechos probados- el Juez actúa sobre la declaración del menor, asistido por su abuelo en la que refleja la angustia que le genera el conflicto existente entre los padres en orden a la asistencia a la procesión, y sobre que cree que su madre no le va a dejar salir. Asimismo, el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer incorporado a las actuaciones refleja -como figura en el factum - que, en orden a la asistencia a actos procesionales, se resolverá conforme al deseo del menor 23 ("ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen"). Ante tal situación, en la voluntad de cumplir con los deberes determinados por el artículo 158 CC, el Juez Sr. Octavio procede a atender dicho deseo del menor prorrogando en 45 horas la custodia del padre (de quien el menor asegura que no pondría problemas a su asistencia al acto procesional). Tal prórroga de la custodia se acuerda estrictamente a los fines de asegurar la asistencia del menor a la procesión, de tal forma que no cabe concluir que el objeto de la resolución del Juez sea la de modificar el régimen de custodia de los progenitores, aunque se produzca una alteración del mismo de forma instrumental.

Lo decisivo es que la resolución no puede ser tachada de injusta ni en la vertiente objetiva (todos coinciden en que el niño debía salir en la procesión); ni en la procesal (se podría haber sido algo más reposado, pero no mucho más: el Jueves era fiesta y el Miércoles correspondía la entrega de los menores).

Se podría haber razonado más, pero es obvio que el contexto habla ya por si solo del perjuicio para el menor: basta con leer su comparecencia para desprenderse de ella sin necesidad de tener que abundar más.

Si ciertamente se han podido omitir diligencias que podrían haber ilustrado con mayor amplitud al juez adoptante de la medida cautelar y provisionalísima sobre los hechos, y que tal vez hubieran podido haberse practicado en la mañana del Miércoles 31 de marzo -con las limitaciones por razón del trabajo de la madre mas arriba descritas-, tales omisiones, determinadas por la valoración del peligro o perjuicio que pudiera afectar al menor y por ello de la celeridad requerida, no pueden calificar la conducta del acusado ni como injust a, a los efectos del art. 446 CP, ni tampoco como manifiestamente injusta, constitutiva de imprudencia grave o temeraria conforme al artículo 447 del CP, por lo que el acusado hubiera debido ser absuelto de las infracciones penales imputadas.

Todo ello, sin perjuicio de que en los hechos probados de la sentencia de instancia se refleje una conducta, ante los medios de comunicación social, del Abogado del padre del menor y del propio Juez acusado, posterior a la del dictado de la resolución de referencia, incompatible con los deberes que impone la Deontología, y que merecería ser depurada conforme a las normas disciplinarias aplicables a cada profesional.

Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.