Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).
Segundo.-
Fue
condenado a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 277.046 euros.
Se trata de la persona a quien se le ocupó en su vehículo 3.018'80 gramos de cocaína con
una concentración del 75'8%.
Su recurso está desarrollado a
través de dos motivos. El
primer motivo, por la vía
de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art.
18 de la Constitución
en referencia a las intervenciones telefónicas acordadas durante la
instrucción.
Se trata de una denuncia que
aparece en otros dos recurrentes más, por lo que será estudiada con extensión y
profundidad en este motivo, al que se efectuarán las remisiones
correspondientes cuando se estudien los otros recursos, sin perjuicio de dar
respuesta concreta, si hubiese lugar, en relación con cuestiones que no hayan
sido suscitadas por este recurrente.
Debemos empezar nuestro
estudio con el recordatorio de la constante y reiterada doctrina de esta Sala en
relación a este medio de investigación que puede operar como medio de prueba.
Cuando en esta sede casacional
se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de
las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en
relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es
preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la
doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar
en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de
investigación, o pueden operar como prueba directa en sí.
Es claro que la naturaleza y
entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente
diferentes.
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la
medida.
3) Proporcionalidad de la
medida.
Evidentemente de la nota de
la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las
siguientes:
a) Que solo la autoridad
judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es
con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto
y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación.
c) Que por ello la
intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto,
rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance
del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la
intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva
concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer
sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de
permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble
sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o
justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión
de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su
existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es
el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la
policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de
la mera intuición policial o conjetura.
Tienen que ser objetivos en el
doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente,
al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una
situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como
director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de
la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le
diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo
se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente
los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas,
pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art.
384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos
en los que se solicite la intervención telefónica.
STC 253/2006 de 11 de
Septiembre. Como se recuerda en las SSTC 171/1999; 299/2000 y 14/2001 "....Los
indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los
indicios racionales que se exigen para procesar....".
En segundo lugar, tales datos han de
proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha
cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible
implicación de la persona concernida.
Como recuerda la STC 184/2003: "....en
el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la
intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica
exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para
profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden
conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser
superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una
suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una
determinada persona....".
En definitiva, en la
terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas
razones" o "fuertes presunciones" a que dicho
Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de
Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en
el art. 579 LECriminal.
Solo de este modo será posible
ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación,
ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al
contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura
íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de
Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina
jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: "....Y no cabe
argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la
conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas
judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima
oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en
exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que
estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...."
"....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en
observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería
posible....".
Por ello, el control efectivo
judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace
de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los
que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados
con las transcripciones más relevantes, con independencia de que,
además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en
el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el
Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006,
239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril.
e) La intervención telefónica
es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses,
sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en
relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo,
debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza,
independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC
205/2005; 26/2006 y 68/2010, entre otras--.
f) El principio de
fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la
intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es
un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la
fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.
En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de
Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril, así
como la 25/2011 de 14 de Marzo, manifiesta que, aunque lo deseable es que la
expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede
exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también,
considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud
policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para
considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte
que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de
los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como
se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010, se
satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto
judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de
las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los
números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el
plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de
elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de
proporcionalidad....".
g) Consecuencia de la
exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo,
prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas
íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada
ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los
pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez
o por la Policía
por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida
facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la
existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición
de las partes en el Plenario, pero ya desde ahora se declara que las
transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de
excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio
normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio
de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter
limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede
judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.
Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los
umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza
de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe
acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para
avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica,
por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y
necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como
valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional,
riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS
998/2002; 498/2003; 182/2004 y 1130/2009.
De la nota de proporcionalidad
se
deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere,
también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.
Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la
persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la
investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su
persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de
derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el
juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por
delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales
de la persona sin justificación posible.
Frente a otras legislaciones
que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto
este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido
interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de
hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la
forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un
riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del
principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser
proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad
es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación,
con la consiguiente necesidad de solicitar del Juez la ampliación a otro delito
del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.
En el anteproyecto de
Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el
año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art.
275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse
este medio excepcional de investigación, en primer lugar, por razón de la
gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a
cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un
catálogo cerrado de delito.
Estos requisitos expuestos
hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de
suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima
por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que
arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y
derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "
conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras
muchas, la STC
49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos
de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los
frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa
o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba
nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial es obligada.
Una vez superados estos
controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta
legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas
deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio
de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a
los principios que lo definen.
Tales requisitos, son los
propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo
el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las
cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material
para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las
mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o
contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición
se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser
instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente
vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia,
es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el
artículo 11-2º de la LOPJ ,
de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso,
incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010, ya
citada, así como con la 26/2010, que en caso de renuncia a la audición de las
cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha
diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a
contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que
recordar que ya la STC
128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la
transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede
negar valor probatorio a tales transcripciones....". En el mismo
sentido ATC 196/1992, doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición
de las cintas.
No existe ningún precepto que
exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se
utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente
cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras
muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.
De lo expuesto, se deriva, que
el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene
como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de
prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el
valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede
completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados
con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
Sin ningún ánimo exhaustivo,
en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las
SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de
Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de
Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre.
De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28
de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11
de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más
recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000,
1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de
Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo,
1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo
y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, 737/2009 de 6 de Julio,
933/2009 de 1 de Octubre, 395/2010; 895/2010; 1057/2010; 956/2011; 1396/2011;
156/2012; 278/2012 y 410/2012 de 17 de Mayo, entre otras.
Las concretas denuncias que se efectúan por el
recurrente son las siguientes:
-Falta de aportación de datos
concretos suficientes en los oficios policiales iniciales de solicitud, habiéndose
facilitados meras sospechas o conjeturas sin el menor soporte objetivo.
-Consiguientemente no está
motivado el auto judicial inicial autorizante.
-Hay una quiebra del principio
de especialidad porque no se concreta hecho delictivo alguno.
-Hay una quiebra del principio
de proporcionalidad en la medida que primero se hace referencia en el oficio
inicial de la policía a un delito de tráfico de armas, para en el segundo auto
ampliarlo a otro delito contra la salud pública, se alega igualmente la nulidad
de la ampliación porque este segundo oficio policial, y paralelamente el
segundo auto judicial hubiese exigido la apertura de una nueva causa lo que no
se ha hecho, pues la ampliación se efectuó en la misma causa inicial.
Se concluye afirmando que la
nulidad de las intervenciones arrastra al resto de las pruebas toda vez que son
derivadas, por lo que no existiría prueba de cargo válida capaz de provocar el
decaimiento de la presunción de inocencia.
Es preciso analizar directamente
los oficios y autos judiciales citados por el recurrente para dar respuesta
a las denuncias efectuadas, las que ya recibieron respuesta negativa a lo
peticionado en la sentencia sometida al presente control casacional, bastando
al respecto la lectura del f.jdco. primero, apartado 1º, páginas 9 a 12, bien que esta respuesta
no haya sido unánime al contarse con un voto particular de uno de los miembros
del Tribunal que estimó que tales intervenciones telefónicas fueron nulas en su
opinión, lo que sin duda ha servido de motor o estímulo para la presente
denuncia.
Ya anunciamos el rechazo del
motivo.
Análisis del oficio policial
inicial de 15 de Julio de 2002.
1- Se encuentra a los folios 1 a 6 del Tomo I de la Instrucción , en el se
nos dice que con ocasión de una visita llevada a cabo por la Policía Judicial
de A Rua en los locales de alterne de la demarcación para verificar la
situación de las mujeres que en ellos trabajan, en concreto, en el Club Osiris
el día 21 de Marzo, una de las mujeres de las que se facilita su otra
identidad, de nacionalidad colombiana y residente legal en España, le comunicó
al agente policial que con ocasión de estar con un cliente -- un pizarrero--,
éste le invitó a que abandonara la profesión y que se fuese a vivir con él, que
él la protegería y como no fuese creído por la mujer, le mostró una pistola
pequeña que llevaba, y que también podía disponer de un bazoka citando a una persona
-- Capazorras -- de O Barco que tiene un taller mecánico dando los datos de su
ubicación, como la persona que se lo podría facilitar previo pago de 300.000
ptas. Que incluso estuvo presente en una prueba del mismo, en las Médulas,
disparando contra un castaño, enterrando los restos con posterioridad y añade el
oficio que dado lo extenso y abrupto del terreno no se ha podido localizar el
lugar en cuestión donde se llevó a cabo la prueba.
2- Que el día 2 de junio de
2002 la citada mujer apareció cadáver en la zona de piscinas de O Barco, siendo
diagnosticada de "parada cardíaca".
3- Que se efectuó una
investigación en relación al tal Capazorras con el resultado de tratarse de Gervasio,
quien efectivamente tiene un taller mecánico y de lavado de coches en O Barco
cerca de la estación de autobuses, tal como le dijo el pizarrero a la mujer
fallecida.
4- Que se han efectuado unos
seguimientos y vigilancias sobre el taller y su dueño, con el resultado de que
la actividad comercial del talles es mínima, que hay días que solo efectúan dos
o tres lavados de vehículos, que en dicho talles trabajan dos personas que no
desarrollan actividad alguna.
5- Que el propio Gervasio, no
trabaja en dicho local, que lo visita en escasas ocasiones, que en los seguimientos
de que ha sido objeto, se ha observado que adopta medidas de seguridad,
efectuando giros bruscos y cambios de dirección sin sentido aparente.
6- Que vive en un pequeño
núcleo rural --Entoma-- apenas transitado, por lo que no resulta factible efectuar
controles en tal domicilio, facilitando también el vehículo que utiliza.
Concluye el oficio facilitando
el número de teléfono que utiliza y solicitando su intervención del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Obarco de Valdeorras.
El análisis del oficio
acredita con toda claridad que se facilitaron datos concretos y verificables
sugerentes de la existencia de un delito de tráfico de armas y de la posible
implicación en el de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.
Ciertamente el inicio, la notitia
criminis se encuentra en la comunicación que la mujer que trabajaba en el
Club Osiris efectuó, voluntariamente al agente policial en esta situación tal
noticia supuso el inicio de una encuesta policial a la que en modo
alguno puede efectuarse reproche alguno, y que a raíz de los datos obtenidos en
la misma que se solicitó la intervención, es decir se llevó a cabo una
investigación previa para localizar el lugar de las Médulas que fue
infructuoso, al tratarse, como es notorio, de un lugar abrupto y de difícil
orografía.
Se aporta como nuevo dato el
fallecimiento de tal mujer, sin que se haya acreditado que la misma fuese sospechosa
de criminalidad, y, por cierto, tampoco lo contrario, simplemente que se
abrieron diligencias de las que no se participa su estado a recordar que el
cadáver apareció el 2 de Junio de 2002 y el oficio es de 15 de Julio--.
Se da cuenta de las
investigaciones policiales llevadas a cabo en relación al tal Capazorras verificándose
la realidad de los datos facilitados por el pizarrero a la fallecida, sobre el
apodo, la realidad del talles y su ubicación en, y se añade como fruto
de la investigación dos datos muy sugerentes:
a) El taller carece de
actividad comercial propia de su giro.
b) Su propietario, --el tal
Capazorras --, es decir Gervasio no trabaja en él, y en sus
desplazamientos adopta medidas de seguridad.
Y un tercer dato: c) Hay
dificultades para efectuar seguimientos en su domicilio teniendo en cuenta el
lugar donde vive, facilitándose el teléfono que utiliza.
Lejos de lo que se dice por el
recurrente no se está en un oficio fundado en intuiciones o meras sospechas,
se han facilitados datos verificables y concretos relativos a un delito
concreto y a la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicita sea
intervenido, datos verificables que permiten -- permitieron-- al Juez efectuar
el indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto. No hace
falta ningún esfuerzo dialéctico por argumentar la gravedad del delito
que se investigaba en ese inicio de la encuesta policial, y por otra parte la
posible implicación de la persona concernida también queda marcada con los
datos de ser titular de una empresa-pantalla sin casi actividad, y la adopción
de medidas de seguridad.
También se ha justificado la necesidad
de seguir investigando y la dificultad de avanzar en la misma si no se
cuenta con este medio excepcional de investigación que es la intervención
telefónica.
Con lo dicho hasta aquí, se
verifica en este control casacional que la denuncia relativa a la no facilitación
de datos concretos, y sí por el contrario de meras sospechas o
intuiciones no puede ser admitido, y paralelamente no se ha producido
una quiebra del principio de proporcionalidad dada la gravedad del delito inicialmente
investigado --tráfico de armas de guerra--. Se facilitaron las "buenas
razones" a que se refiere el TEDH.
Análisis del auto judicial de
16 de Julio.
Se encuentra a los folios 7 a 12. No es un auto
seriado y rutinario, antes bien, tras una cita extensa de la doctrina del
Tribunal Constitucional y de esta Sala Casacional sobre este medio de
investigación, se concluye que dados los datos facilitados en el oficio
policial se está en condiciones de autorizar tal intervención, desde el respeto
a los principios de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y subsidiariedad. En
la parte dispositiva de la resolución se contienen todos los datos exigibles
para tal autorización, así como el establecimiento del imprescindible control
judicial durante la vigencia de la medida, para lo que se acuerda el envío cada
diez días del resultado de los avances de la investigación.
En definitiva, la inexistencia
de los vicios que se alegaban en el oficio policial, tiene por consecuencia el
decaimiento de la denuncia sobre la falta de motivación del auto judicial
autorizante.
Continuamos con el estudio del
segundo oficio policial y el segundo auto judicial en relación a la ampliación
de la investigación a otro delito diferente del inicialmente
investigado.
Oficio policial de 22 de Julio
de 2002.
Se encuentra a los folios 16 a 22 de las actuaciones. En
el se comunica, tan pronto como se tuvo conocimiento --recuérdese que el primer
oficio fue de 16 de Julio-- que a la vista de las primeras conversaciones
intervenidas que el investigado Gervasio ".... también pudiera ser
partícipe de las supuestas actividades ilícitas relativas al tráfico de
sustancias estupefacientes y desarrolladas en el bar Xares...." y a continuación,
en el oficio se da cuenta de hasta siete indicios que justificarían tal
posible implicación, de las que destacamos que según se dice en el oficio
policial al que se anexan unos testimonios judiciales de las Diligencias
Previas 1385/2001 del mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción m1 1 de
O Barco, por tráfico de drogas, del examen de la agenda telefónica de Guillermo
--imputado en tales diligencias-- se comprueba consta bajo el nombre de
Capazorras con número telefónico que coincide con el del Capazorras del primer
oficio policial --es decir, Gervasio -- comprobándose tráfico de llamadas entre
ambos teléfonos, así como entre los dos y el del bar Xares, cuyo titular es
Jose Daniel.
Asimismo se comunica en
relación al tráfico de armas nada ha aparecido en las conversaciones intervenidas.
Se concluye en el oficio
policial solicitando la ampliación de la investigación telefónica al
delito contra la salud pública.
Al respecto hay que consignar
la corrección del oficio policial que comunicó tan pronto tuvo conocimiento, la
posible existencia de otro delito diferente del primer investigado, añadiendo
que nada había aparecido en relación al delito de tráfico de armas.
Ninguna objeción puede efectuarse a
este oficio.
Auto judicial de 23 de Julio
de 2002.
Se encuentra a los folios 30 a 36 y en ellos, a raíz de
la posible exigencia de otro delito, en la parte dispositiva se amplía la
investigación al delito de tráfico de drogas, acordando igualmente los
mecanismos para verificar la efectividad del control judicial, debiendo
recordarse que los cánones de exigencia de los principios de proporcionalidad,
necesidad e idoneidad, son prácticamente idénticos para ambos delitos.
Es en relación a este segundo
auto que se alega por el recurrente quiebra del principio de especialidad porque
no se aperturó unas nuevas diligencias previas. Es cierto que no se hizo
pero esto, que a lo sumo tendría un simple valor de mera irregularidad
procesal sin alcance constitucional alguno, en el presente caso estaba
especialmente justificado la no apertura de otras diligencias en la medida que
hasta ese momento --y así se confirmó en los siguientes-- nada se acreditó del
delito de tráfico de armas, por lo que ninguna censura puede efectuarse a que
la ampliación a este segundo delito se efectuase en el seno de las iniciales
diligencias previas aperturadas.
Ninguna de las denuncias
efectuadas ha quedado acreditada.
Procede la desestimación del
motivo.
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