Procesal Penal. Retroactividad de las disposiciones penales más favorables. Revisión de condena. Revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

TERCERO.- El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas (art. 2.2 del Código Penal). Así sucede en este caso en que se ha suspendido el cumplimiento de la pena privativa de libertad. El legislador puede modular esa retroactividad como algunos condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. Así hizo en el régimen transitorio establecido en el Código Penal vigente en técnica que ha reproducido en las sucesivas reformas. Se podrían distinguir hasta cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado: es el caso presente; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria 3ª habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: tampoco hay límite alguno y el enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de atenderse a la pena que correspondería (en concreto, hay que entender) atendiendo al cuerpo legal completo.

Aquí nos enfrentamos a un caso de revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas que genera una problemática específica. El legislador dentro de esos casos ha diferenciado, a los efectos que aquí interesan, dos grupos diferentes: aquellos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva legislación. En esos supuestos se veda la revisión (salvo que junto a la pena privativa de libertad la nueva norma añada otra pena como alternativa). Otro régimen se articula para aquellos otros supuestos en que esa pena sería de todo punto improcedente en el marco penal que se inaugura. Esa diferenciación arranca de la controvertida disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que es reproducción de previsiones idénticas de anteriores reformas: se procederá a revisar las sentencias firmes..., aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y se añade: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ". Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial. Pero no se infiere ni de la literalidad, ni de la filosofía que alienta la disposición que la revisión haya de hacerse excluyendo de la operación el arbitrio judicial.

Tratándose de sentencias firmes hay que dar dos pasos diferenciados en la tarea de revisión: Comparación de las dos legislaciones; y, a continuación, si procede, aplicación de la posterior si es más beneficiosa. La regla citada afecta a la primera fase, pero no condiciona la segunda.

a) En primer lugar hay que comparar ambas legislaciones: la derogada conforme a la que se efectuó el enjuiciamiento y la vigente. En ese primer momento se orilla por imperativo legal el arbitrio judicial: solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta y siempre, determinaría una penalidad inferior. Eso es lo que quiere decirse cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Esa última expresión se refiere a los parámetros con los que se debe operar para la comparación. Se utilizan como términos de comparación la pena efectivamente impuesta y la pena máxima permitida por la nueva legislación. No significa que la legislación más favorable se aplique taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial; sino que para ponderar si es o no más favorable no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y no a la determinación taxativa de la ley. En abstracto, hay supuestos en que pueden surgir dudas sobre qué ley penal es más ventajosa. Cuando la nueva ley ha rebajado el mínimo de la penalidad prevista para un delito pero al mismo tiempo ha elevado su máximo, la decisión sobre qué ley es más favorable pasará por saber qué uso hará el juez de su discrecionalidad en el momento de la individualización. Habrá que atender a la pena elegida en concreto, al modo que se hace, según la interpretación mayoritaria, a la hora de decidir la forma de castigar el concurso ideal (art. 77). La elección entre la doble pena o la pena más grave en su mitad superior depende en muchas ocasiones de la opción penológica concreta. Pues bien, el legislador con mayor o menor acierto y con el deseo de reducir el número de sentencias firmes que han de ser revisadas ha incluido esta regla comentada que simplifica la operación de comparación al expulsar de los términos de ponderación el aleatorio factor "arbitrio judicial". Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no rige limitación alguna; la revisión de sentencias firmes solo se abre si en este primer escalón se concluye que la legislación nueva no permitía de ninguna forma la pena impuesta (salvo la excepción ya apuntada de adición de una penalidad alternativa). Eso es lo que se desprende del párrafo segundo del punto primero de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, que tiene el rango de ley Orgánica y que es ley especial frente al art. 2.2 del Código Penal que propiciaría regulaciones más flexibles.

b) Una vez sobrepasado ese escalón y proclamado el carácter más benigno de la reforma se aplica ésta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no se excluye el arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la función individualizadora. Una interpretación, como la sostenida por el Tribunal de instancia, a tenor de la cual la pena resultante de la revisión ha de ser siempre la máxima imponible sin que haya espacio para minoraciones ni se deriva de la citada disposición transitoria, ni sería compatible con los principios que inspiran la retroactividad de la legislación más favorable, amén de engrosar el volumen de agravios comparativos (que nunca serán totalmente erradicados en la sucesión de una norma penal más severa, pero que pueden minimizarse). Las alusiones a la exclusión del arbitrio judicial y la taxatividad operan en el momento de la comparación. Si la comparación efectuada con esas limitaciones conduce a considerar más favorable la nueva legislación se rompe la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera en toda su plenitud sus facultades de subsunción e individualización penológica ajustadas al nuevo marco penal. Esa es la interpretación pacífica asumida también por la Fiscalía General del Estado en la Circular 3/2010, de 23 de diciembre.

CUARTO.- La pena impuesta en la sentencia era de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses. Aparecía como consecuencia de buscar la mitad superior (art. 77 CP) de la infracción más grave (art. 250.1.3ª). Si el arco penológico total oscilaba entre uno y seis años de prisión y multa entre seis y doce meses; la mitad superior comenzaba en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses. Ese era el mínimo imponible con esa modalidad de punición. Esa extensión se fijó.

Esa pena de ninguna forma sería compatible con la legislación vigente. La desaparición del subtipo agravado constituido por la comisión de la defraudación a través de cheque, pagaré, letra o negocio cambiario ficticio, reconduce los hechos al art. 248 y a las penas del art. 249: prisión de seis meses a tres años. Conforme al art. 77 del Código Penal la penalidad nunca podría rebasar la conjunta de prisión de tres años y multa de nueve meses (resultante de aplicar la mitad superior de la pena asignada a la infracción más grave, que en este caso será el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392). La conclusión es rotunda: la pena impuesta no es imponible. El Código reformado es más favorable. Hay que aplicar la nueva legislación sin que sea obstáculo la firmeza de la sentencia que ha de ceder ante la irrupción de una nueva norma más beneficiosa.

Aquí concluye la primera fase de la operación revisora: han quedado abiertas las puertas a la aplicación de la nueva norma. En la segunda fase ya no existe limitación alguna y se operará con los mismos criterios previstos en las disposiciones transitorias primera y tercera. La disposición transitoria segunda solo impone barreras para la revisión de determinadas sentencias firmes. Pero si en el supuesto concreto no existe tal obstáculo, la nueva tarea de aplicación del derecho no tiene limitaciones. En el caso ahora examinado hay que proceder a una nueva individualización partiendo del art. 77 del Código Penal. Su límite inferior vendría dado por el castigo por separado de los delitos, a la vista de la jurisprudencia imperante sobre este extremo: el parangón entre las dos formas de penar que abre el art. 77 ha de hacerse considerando las penas en concreto y no con arreglo a la penalidad abstracta (vid. SSTS 11/2004, de 15 de enero, o 297/2007, de 13 de abril). En este caso estaríamos ante dos penas de prisión de seis meses, una por cada delito (arts. 249 y 392), más la pena de multa de seis meses establecida como conjunta para el delito de falsedad (art. 392).

La pena impuesta no se ajustaba al mínimo posible con la legislación vigente en el momento del enjuiciamiento. Ya se ha explicado que no es correcta una exégesis que condujese a fijar siempre el máximo posible cuando se revisa una sentencia firme. Pues bien, tampoco es acertada la búsqueda de reglas aritméticas para proyectar los criterios de individualización utilizados en la sentencia revisada a la resolución revisora. Hay que retomar esa tarea con libertad, aunque sin apartarse de los factores ponderables a estos efectos que quedaron plasmados en la anterior resolución (gravedad de los hechos, circunstancias personales).

La situación que se presenta ahora es singular, pues la sentencia revisada no incluyó, ni podía hacerlo, ningún criterio. Se trataba de una sentencia de conformidad en que se trasladó sin más el acuerdo alcanzado, también en cuanto a la penalidad, entre la acusación y la defensa.

En esas condiciones se hace obligado proyectar los referentes de tal acuerdo al nuevo marco legal.

Esa solución viene impuesta no por un traslado mimético de las proporciones manejadas por la sentencia de instancia, de manera que ese habría de ser siempre el criterio cuando se revisa una sentencia y se fija una nueva pena; sino por el dato muy especial de que lo que se está revisando es una sentencia de conformidad en la que por tanto ha estado ausente una tarea judicial individualizadora. No es ahora posible buscar criterios sobre los que no se debatió. Parece adecuado en esa tesitura ajustarse a los mismos criterios individualizadores: el mínimo de la mitad superior del delito más grave (art. 77 del Código Penal). Es verdad que como señala el recurrente ese no es el mínimo posible. Podría resultar más beneficiosa la punición por separado de cada delito conforme autoriza el art. 77. Pero también sucedía así en la sentencia inicial: se podía haber castigado por separado, pero se buscó la penalidad conjunta. Seguramente en esa decisión consensuada entre Fiscal y defensa influyó que se trataba de dos cheques, aunque se suprimió toda referencia al delito continuado. Por tanto no resulta adecuado, aunque fuese posible, rebajar más allá de ese límite la pena a imponer.

El motivo por tanto ha de ser estimado pues las razones dadas por el Tribunal a quo para elegir el máximo de la pena al revisar la sentencia no se ajustan a las previsiones legales. Ha de ser casado el auto en ese particular procediéndose a dictar segunda sentencia.