Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
CUARTO.- El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se
formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
y en él se denuncia la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del
Código Penal. Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el
párrafo segundo del art. 368
ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una
pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara
en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos
pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en
el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera
posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la
pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y
razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero
sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada".
En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto
del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, hemos entendido que la
potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la
pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica,
con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie
de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y
24-1º C.E.) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio
previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor,
sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que
el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en
grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del
hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las
circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la
culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada,
que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y
que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art.
849-1° de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal).
Como se sugiere en la STS
de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de
afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal
la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por
el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito
debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y,
en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva,
de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con
finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades
muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa
relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del
subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias
personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias
subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por
haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que,
dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las
circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán
contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las
circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas
que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ
al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual,
se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien
siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto,
podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho
de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por
el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras
situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese
menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las
causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.
Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es
la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la
disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de la conjunción
copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros
desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la
antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse.
Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un
delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría
aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no
la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos
casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no
ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como
inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros,
pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que,
en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo
exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias
personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos
parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia
de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.
Apuntábamos en la STS
345/2011, 28 de abril, que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada
el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.
En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del
hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por
ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia,
autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor
entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las
restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en
el art. 351 del CP, la "menor entidad del peligro causado" también
actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico
conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor
entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art.
385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la
definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa
(cfr. art. 250.4 CP).
Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino
a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los
vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de
contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de
comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad
de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.
De hecho, su origen etimológico -de la voz latina " excarpsus
"-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su
singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las
singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del
injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad,
podría justificar la atenuación.
Con todo, y como dice la
STS 103/2011, de 17 de febrero, el vigente art. 368, párrafo
segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma
Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de
2005-, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar
la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene
carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos
presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter
subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias
personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación
casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la
excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de
constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la
resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del
proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros
constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho
constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
Igualmente hemos precisado también que el significado jurídico de este
precepto atenuado, no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal
del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna
influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras
circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad,
singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara
el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan
(cfr. STS 332011, 26 de enero).
La cuestión que plantea el Ministerio Fiscal es la imposibilidad de
que por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pueda
aplicarse tal subtipo atenuado. Y a la par que tal obstáculo, analiza las
circunstancias del caso concreto, para igualmente interesar su inaplicación.
Es muy interesante este reproche casacional, pues el tema que se
suscita por el Ministerio Fiscal, dista mucho de ser pacífico, por ahora, en
esta Sala Casacional, aunque los pronunciamientos más recientes, se inclinan a
favor de que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la
aplicación del art. 368-2º del Código Penal.
Veamos la doctrina jurisprudencial al respecto. En la línea de la
exclusión de la aplicación del meritado subtipo, contamos con la STS 274/2011, de 13 de abril,
que declaró que no era posible la aplicación del párrafo segundo del artículo
368 del Código Penal, pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias
personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de
reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la
firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados.
Es decir, se toma en consideración la proximidad entre el precedente
condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado.
En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre,
en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las
exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter
excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo
que no puede hablarse de una conducta "ocasional", como se ha venido
teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la
aplicación del subtipo atenuado.
En la posición contraria, la
STS 103/2011, de 17 de febrero, afirma que, desde el punto de
vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la
agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un
obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión
dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma
expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa
atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable
pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos
para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr.
arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad
de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su
ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de
reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa
regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo
que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3
del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble
valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un
tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad
superior.
En definitiva -concluye esta resolución judicial-, la concurrencia de
la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá
ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación.
Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si,
pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan
justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.
En esta misma línea, abunda la jurisprudencia más reciente. La STS 1359/2011, de 15 de
diciembre, tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero, y a
otra más, la STS
600/2011, de 9 de junio, reproduciendo los mismos argumentos iniciales, vuelve
a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo
insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo
a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma
atenuante. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no
se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión
el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar
con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación
del subtipo atenuado. Y finaliza: «por lo demás, la agravante de reincidencia
seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del
atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo:
bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero
del art. 368 del C. Penal ».
Como vemos, ésta última línea se inclina porque tal circunstancia
agravante no sea un obstáculo insalvable para la aplicación del párrafo segundo
del art. 368 del Código Penal, al menos en los supuestos en que el hecho que
determina el antecedente se encuentra distanciado en el tiempo respecto al que
reclama su consideración.
En el supuesto de autos, el Tribunal sentenciador razonó que tal
antecedente lo había sido por delito contra la salud pública, pero en la
modalidad de drogas que no causan grave daño para la salud (en concreto, hachís),
y que la distancia temporal era muy grande, pues « entre la fecha de comisión
de uno y otro delito median cuatro años y medio, lo que no permite concluir que
el acusado hubiera hecho del tráfico de drogas su medio de vida ». Del propio
modo, valoró « la joven edad del acusado -27 años- », su condición de
consumidor de cocaína, pese a no reconocerle la atenuante de drogadicción, pero
sí tal toxicomanía, y el hecho de tratarse de una sola venta. Estos factores
son expuestos de forma razonada por la
Sala sentenciadora de instancia, y aquí no pueden quedar
sustituidos por otras consideraciones propias -al caso- de esta Sala
Casacional, por lo que no existe propia infracción de ley, y en consecuencia,
el motivo tiene que ser desestimado. Obsérvese finalmente que en el factum de
la sentencia recurrida se declara que las tres papelinas que le fueron
ocupadas, se poseían en parte para el consumo y en parte para su venta, sin
mayor concreción, así como se declaró sin prueba valorada al efecto que los 25
euros que se le ocuparon en el bolsillo izquierdo lo eran procedentes de
anteriores ventas, sin que exista acreditación alguna de tal extremo, como ya
se ha expuesto a propósito del recurso de Severino Octavio.
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