Civil – Contratos. Contrato de obra. Reclamación de l precio. Modificación del mismo por aumento de obra. Obra a precio alzado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 3ª) de 18 de mayo de 2012 (D. JOSE REQUENA PAREDES).

SEGUNDO.- (...) La cuestión jurídica que plantean ambos motivos ha sido ampliamente tratada por esta Sala haciendo síntesis de la Jurisprudencia recaída en la materia. Así, la obra por precio alzado, como tantas veces ha señalado también esta Sección (por todas, sentencia de 7 de septiembre, 23 de diciembre de 2010 o 18 de marzo de 2011), con base en una consolidada doctrina jurisprudencial, en torno al art. 1.593 del C.C. autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004, no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad (STS de 26 de julio de 1998, de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada (STS de 4 de septiembre de 1993).

Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre, 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999, y 4 de octubre de 2002 que recuerdan que cuando hay incremento (o cambio de obra) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986, "el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada (Sentencia de 4 de septiembre de 1993).".

Ahora bien, en directa relación con lo anterior no cabe olvidar que una vez buscada por el dueño de la obra la certeza y seguridad del precio que la obra le ha de suponer, no será lícito dejar de presupuestar y prever partidas necesarias para luego, bajo ese ardid, sorprender a la parte con un coste real muy superior al previsto y ajustado en la confianza de que sería respetado.

Es por ello, como recuerda la STS de 27 de febrero de 2004, que "toda obra bajo la modalidad contractual por ajuste o precio alzado supone y entraña la exigencia en el contratista de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y tener en cuenta circunstancias eventuales e incluso imprevistas o no esperadas que sin alterar de manera decisiva el equilibrio de las prestaciones, puedan aparecer en el transcurso de los trabajos y cuyo precio ha de respetarse".

TERCERO.- Pues bien, aplicada esta doctrina el recurso ha de perecer con rotundidad. El actor ha hecho exhibición de como no se pueden hacer las cosas; acepta realizar una obra; acepta presupuestarla en determinada cantidad, pero no aporta la relación y coste de la obra y partidas que alcanza a esa obra de innovación y de reforma. No sólo eso, no entrega factura, salvo dos o tres aisladas, y con ello impide a la parte promotora conocer qué esta pagando en cada una de las entregas periódicas que a su requerimiento abonan durante meses hasta alcanzar los 200.000 €, pero sin que pueda saberse qué han pagado y qué obra ha generado cada partida. La confusión buscada por el contratista no permite, en consecuencia, conocer qué obra se había presupuestado y en qué cantidad y cuál se ha realizado fuera de presupuesto y por qué importe; y trasladada toda esta indefinición, imputable al promotor del propio procedimiento, ni existe conformidad con el precio, ni es posible saber el valor total de lo realizado.

En este contexto, consta en autos que próxima la conclusión de la obra, el 10 de enero de 2008, de manera unilateral el contratista hace nuevo presupuesto, sin posibilidad de comprobarlo ni cotejarlo con el anterior que fue el único aceptado y firmado por el que ahora venía a calcularse la obra realizada, sin mayor concreción de las dependencias trabajadas y partidas realizadas, ni constancia de proyecto previo y por valor de 193.267'17 €, de los que 25.948'31 € dice realizados fuera del presupuesto inicial, pero sin aplicar IVA, ni beneficio industrial ni ningún otro complemento, y a esa suma, el 21 de febrero de 2008, añade otros 22.231'22 €, los que ya supondría un total de 215.498'39 €, pero no reclama la diferencia sino que meses después, 6 de julio de 2008, se emite una factura de 28.667'07 € que parece ser que la pagaría porque luego no la reclama, pero que incluye un cargo de 10.343 €, bajo el concepto "materiales" y más tarde no se sabe porqué razón vuelve a emitir otra factura, por importe IVA incluido (7%) de 13.924'98 € y, asegurando que de ella los demandados han abonado a cuenta 3.581'98 €, lo que estos niegan categóricamente y no hay ningún rastro de ello, volver a reclamar el resto, esto es, los 10.343 € objeto y cuantía del procedimiento, pero ahora en concepto de sótano, de dormitorio principal, habitación junto a este, tabique, muro de bloque y repello en depósito de agua. Partidas muchas de ellas que estaban incluidas en el presupuesto final, elaborado o no a modo de liquidación última, pero reclamada, sin ninguna prueba de su exigibilidad 8 meses después de su realización y cuando, según el propio demandante, la propietaria demandada ya había abonado, computadas las facturas últimas, casi 248.000 € de una obra presupuestada en la mitad y de los que se reconoce abonados por el demandado 200.000 €, esto es, más de lo presupuestado pero sin posibilidad de conocer qué ha pagado por cada una de las reparaciones, reformas y modificaciones.

No existe error, pues, en la valoración de la prueba. No existe infracción del contrato por parte de la demandada, es el apelante el que lo incumple y exige a su arbitrio y de forma unilateral, sin posibilidad de fiscalizarlo, las cantidades que, sin control ni prueba, reclama a su conveniencia, y ha de pechar con las consecuencias de la falta de prueba que a él incumbía sobre el precio y la realidad de todos los trabajos. No lo hizo en la facturación; no solicitó prueba pericial acreditativa del importe total de lo ejecutado y la desestimación de la demanda resultó más que justificada ante una demanda que rozaba la temeridad procesal. El recurso se desestima confirmando, en consecuencia, la sentencia dictada por ser plenamente ajustada a Derecho.