Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de custodia de los menores. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 10 de julio de 2012 (D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE).

Segundo: Régimen de custodia de los menores.

(...) La guarda y custodia compartida se introdujo legalmente en la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que procedió a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación.

Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales.

Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil que se resumen en la reciente STS de 9 de marzo de 2012 en los siguientes términos: "... permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 LECiv..."

Además de la doctrina anterior el propio Tribunal Supremo ha mostrado su voluntad de extensión de este régimen, siempre que sea posible, pues como señala la STS de 7 de noviembre de 2011: "... Por ello la interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Finalmente la STS de 11 de marzo de 2010 nos indica que "... la guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor...".

Desde esta consolidada doctrina jurisprudencial debe de examinarse el motivo de apelación planteado sobre esta cuestión.

Tercero: Como se ha señalado lo fundamental en este tipo de custodia compartida es el interés de los menores, por encima de los intereses personales de cada uno de los progenitores, que siempre serán los de estar el máximo tiempo posible con sus hijos, lo cual es humanamente comprensible, aunque ello sea en detrimento de la estancia de los menores con su otro progenitor. El primer informe pericial elaborado por la psicóloga Doña. Guillerma en febrero de 2011 y que constituyó la base de las medidas provisionales adoptadas por el juzgado de instancia, era muy claro al destacar que ambos progenitores estaban en condiciones de llevar a cabo las labores de cuidado y custodia de los hijos, tanto desde un punto de vista personal como desde un punto de vista de asistencia de terceras personas como desde el punto de vista de la adecuación de sus respectivos domicilios a las necesidades de los menores. Posteriormente se realiza, ya dentro de los autos principales del divorcio, un segundo informe de seguimiento del régimen establecido, en fecha 23 de mayo de 2011, tras tres meses de desarrollo del régimen de custodia compartida, y el mismo es extremadamente positivo en relación a la beneficio que ha supuesto y su aceptación e interiorización por parte de los menores, pues como se señala en sus conclusiones, se mantiene una buena relación de los menores con ambos progenitores, aquellos han interiorizado los horarios y hábitos familiares y escolares, han aceptado la situación como normal, lo que incluso ha redundado en una cierta mejora en el ámbito escolar. Con estas conclusiones, alcanzadas por una perito independiente judicialmente designada, es claro que la única solución posible era mantener el régimen fijado en las medidas provisionales dado que ha sido beneficioso y no existe prueba alguna que justifique su alteración, siempre partiendo del interés de los menores, pues los mismos no son desarraigados de los que consideran su casa (la vivienda paterna), pero pueden mantener un contacto diario tanto con su padre como con su madre que sin duda les resulta favorable pues no se pierde la relación paterno/materno - filial y ambos menores sienten la cercanía y cuidado de ambos progenitores.

Con relación a las alegaciones realizadas por parte de la Sra. Virtudes para justificar la modificación pretendida, simplemente señalar que las pruebas practicadas, al contrario de lo que señala la recurrente, lo que dejan claro es que la situación actual es la más adecuada para los intereses de los menores, aunque ello pueda suponer un menor contacto con los mismos, disminución que necesariamente se produce en todos los casos crisis matrimonial por la necesidad de repartir el tiempo que antes era común entre ambos progenitores.

El informe aportado por su defensa elaborado por la trabajadora social Sra. Piedad no sirve nada más que para confirmar lo que ya había establecido la psicóloga Doña. Guillerma, esto es la idoneidad de la madre para el cuidado de sus hijos así como la existencia de un apoyo familiar y vivienda adecuados. Sin embargo este informe no puede suponer el cambio de criterio pues es parcial al venir referido únicamente a la situación de la Sra. Virtudes y sin duda si se hubiese elaborado del Sr. Fulgencio las conclusiones hubiesen sido las mismas o semejantes, tal como se deriva del informe psicológico emitido por la perito judicial que sí ha tomado en cuenta la situación de ambos progenitores. Finalmente, por lo que respecta a la necesidad de un reparto más equitativo del tiempo de la guarda, hay que señalar que la sentencia apelada es muy consciente de ello y realmente existe una práctica igualdad entre ambos en cuanto al tiempo de efectiva estancia con los menores, dejando a un lado la pernocta con el padre entre semana. Dado el horario laboral del padre, éste realmente está con sus hijos desde las 18.00 a las 22.00 horas a las que se acuestan, mientras que la madre está con sus hijos desde las 14.00 a las 18.00 horas, por lo que estamos hablando el mismo periodo de tiempo de relación efectiva durante el día de los ambos con sus hijos, por lo que no existe discrepancia alguna, sin que se considere recomendable en modo alguno la fijación de pernoctas en diferentes días de los menores con su padre o con su madre pues el régimen fijado viene funcionando correctamente y sin problemas para los menores.

Con relación a lo solicitado por el padre, baste señalar dos aspectos. En primer lugar que no existe prueba alguna más allá de la simple alegación en el escrito de oposición de que la madre esté trabajando en un régimen que le impida cumplir el horario de estancia establecido; pero es más, aunque efectivamente trabajase este hecho no puede afectar al régimen de estancia de los menores con su madre, por lo que será obligación de ésta adaptar su horario en lo posible al fijado en la sentencia apelada sin que pueda ser "castigada" con la supresión del mismo por intentar desarrollar una actividad laboral para su sustento. Y en segundo lugar, el empleo de terceras personas que auxilien a ambos padres no es causa de modificación del régimen establecido, pues por un lado tales personas son de la propia familia materna, aceptadas por el Sr. Fulgencio y con las que mantiene una buena relación personal a pesar del divorcio, lo que sin duda redunda en beneficio de los menores al no perder el contacto con su familia extensa, y por otro lado el propio impugnante viene utilizando los servicios de una persona contratada para levantar a sus hijos y llevarlos al colegio dada su imposibilidad en atención a su horario laboral.