Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

UNDÉCIMO. Para finalizar, impugna esta acusada en el motivo cuarto, por la vía del art. 849.1º de la LECr., la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª del C. Penal) al entender que el antecedente penal en que se basa tendría que haber sido cancelado.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; 647/2008, de 23-9; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (SSTS 647/2008, de 23-9; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11).

Pues bien, en la sentencia recurrida solo se precisan como datos relativos a la aplicación de la referida agravante que la acusada fue condenada en sentencia de fecha 3 de marzo del 2003, firme el día 25 de noviembre del 2003, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión como autora de un delito contra la salud pública.

No se especifica si las penas quedaron o no extinguidas ni las fechas en que, en su caso, se produjo la extinción.

Así las cosas, resulta factible que los antecedentes penales estén ya cancelados o que debieran haberlo estado, pues, con arreglo a la pena impuesta en su día, se trata de un supuesto en que es probable que se den las condiciones para la cancelación.

Se estima, en consecuencia, este motivo de recurso, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, y se deja sin efecto la agravante de reincidencia que se le impuso, asignándose nuevas penas en la segunda sentencia.