Civil – D. Reales. Condominio. Acción de división de la cosa común. Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre, que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos (sentencia de 7 de marzo de 1985). A lo que añade que «la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006 etc.).....».

En un sentido similar, la sentencia núm. 38/2005, de 3 de febrero, decía que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -«questio iuris»-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia (Sentencias, entre otras, 11 junio 1976, 30 noviembre 1979, 7 marzo 1985).

En consecuencia nos encontramos, como ha puesto de manifiesto la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, ante un supuesto de indivisibilidad jurídica por desmerecimiento de la cosa siendo principio propio de la doctrina jurisprudencial sobre la división de la cosa común aquél según el cual no puede quedar a la decisión de alguno de los comuneros el hecho de llevar a cabo una división física cuando ello comporta una notable depreciación económica del bien considerado en su conjunto.

CUARTO.- Como lógica consecuencia de lo razonado procede rechazar los siete primeros motivos del recurso de casación, que coinciden en denunciar la infracción de los artículos 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, relacionándolos con la vulneración de normas de carácter administrativo que son traídas a colación por la parte recurrente para pretender justificar, frente a ciertos razonamientos de la sentencia impugnada, la posibilidad jurídica de que efectivamente se llevara a cabo la división material de una parte de la isla -la que podría considerarse como de propiedad privada sin condicionamientos de orden jurídicoadministrativo- sin violentar la legislación aplicable. Pero, como ya se ha adelantado, ni siquiera la admisión de tales razonamientos contrarios a lo resuelto por la Audiencia significarían la estimación del recurso -por carencia de efecto útil- pues el argumento que se considera definitivo para decidir sobre la indivisibilidad de la cosa común consiste en la consideración de la pérdida de valor del inmueble si se procede a su división; argumento cuya realidad incluso vino a ser reconocida por el perito de la parte demandada en el acto del juicio.

QUINTO.- También ha de ser rechazado el motivo octavo, que denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto por el artículo 1061 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y aplica, sin duda por la remisión que hace el artículo 406 a las normas propias de la división de la herencia, entre las que se encuentra el citado artículo 1061, ya que -de modo coherente- la sentencia impugnada, al considerar que la cosa resulta jurídicamente indivisible por la pérdida de valor que supondría la división efectiva, prescinde lógicamente de la aplicación de las normas que disciplinan materialmente la operación divisoria y concretamente de aquélla -como la citada- que simplemente obliga a guardar la posible igualdad entre los lotes permitiendo, en consecuencia, los suplementos en metálico a favor de uno u otro de los partícipes.

El motivo noveno vuelve a denunciar la infracción del artículo 1061 del Código Civil, junto con los artículos 400, 401, 402, 406 y 1062, alegando vulneración del principio de equivalencia de lotes, apartándose otra vez de la razón que se ha considerado fundamental para determinar la indivisibilidad jurídica del inmueble, lo que priva de sentido a la discusión que el motivo pretende plantear acerca de si la diferencia a satisfacer en metálico por un comunero al otro -en caso de división efectiva- concretada en la cantidad de 235.309,75 euros supone en realidad -dada su importancia- una efectiva indivisibilidad, ya que no es ese el tema planteado como verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.

Igual sucede con el motivo décimo, que reitera la infracción de las mismas normas y centra su argumentación en la vulneración del artículo 1062 del Código Civil, también aplicable a la división de la cosa común por remisión del artículo 406. El citado artículo 1062 del Código Civil dispone que cuando una cosa sea indivisible "o desmerezca mucho por su división", podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, bastando que uno solo de los herederos (o partícipes) pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga. Esto es lo ocurrido en el caso presente ya que tal solicitud es la que ha sido formulada por el demandante y, una vez aceptada por ambas partes -según recoge la sentencia impugnada- la existencia de una oferta por parte de tercero de compra del inmueble por un precio de 30.050.000 euros, no cabe discutir ahora el desmerecimiento que la división supondría respecto de dicha suma por el hecho evidente de que, al no haberse celebrado aún la subasta, se ignora cuál va a ser el precio finalmente ofertado y, en todo caso, el que podría atribuirse a cada uno de los inmuebles resultantes en caso de división material.