Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
TERCERO:
UNICO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del
art. 577 del CP, en relación con el 568 CP. y art. 77 y 8.4 CP. dado que la Sala , en relación al delito
de tenencia de explosivos, aplica el principio de absorción delictiva con el
delito de daños terroristas de los arts. 577, 266.1 y 263 CP, no considerando
que ambas infracciones puedan estar en concurso de delitos.
Se destaca en el motivo como
las soluciones jurídicas dadas a los supuestos de tenencia de explosivos y su
empleo en la producción de daños, difieren según las sentencias, y sobre todo
en función de que los daños se queden en tentativa, que la posesión del artefacto
haya sido inmediata a la producción de los daños o que se tuviera con
anterioridad; citando la STS.
399/2010 de 10.5, que aplicó el art. 568 en su caso en que los acusados habían
sido condenados por delito de daños en grado de tentativa, conforme al art. 8.4
CP. al considerar aquella infracción, tenencia explosivos, la más grave y
aplicando, por ello, el principio de alternatividad; y la STS. 23.11.2011 en un caso de
condena por delito de daños terroristas y por un delito de tenencia explosivos,
se decantó por la aplicación de los delitos en concurso ideal (art. 77.1 CP).
Por ello entiende el
Ministerio Fiscal que nos encontramos ante un supuesto de concurso de delitos e
interesa la condena al acusado, por el delito de tenencia de explosivos, y en
todo caso, sí se entendiera que nos encontramos ante un concurso de leyes, tal
como preconiza la sentencia recurrida, de conformidad con el art. 8.4 se
debería condenar por el delito de tenencia de explosivos por ser la más grave
de las infracciones en concurso e imponerse la pena de 4 años y 1 día prisión.
1) Conforme hemos dicho en
STS. 304/2012 de 24.4, el tipo penal del art. 568 CP. contempla dentro de su
ámbito tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos,
inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien
jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo
constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para
los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público,
consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de
que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido
(STS 601/2002, de 8.3). Se trata, por tanto, de un delito formal o de simple
actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no
requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública
seguridad, ya que es de peligro abstracto, siendo erróneo vincular el delito al
hecho de que los explosivos lleguen a explosionar, cuando lo cierto es que para
la consumación del delito basta la simple posesión de los explosivos.
El TC, por su parte en
Sentencia Pleno de 24.2.2004 precisó que el bien jurídico protegido por la
norma penal, conforme a la interpretación doctrina y jurisprudencial más
extendida es la "seguridad ciudadana" (y mediatamente la vida y la
integridad física de las personas).
2) Respecto al art. 577 CP fue
modificado por la L.O.
7/2000 de 22.12, y supuso una ampliación de ámbito de aplicación incluyendo los
daños y tenencia y de explosivos, con la finalidad de hacer frente al fenómeno
conocido del terrorismo urbano o la violencia callejera, como destaca la Exposición de Motivos
de la reforma (STS 517/2011 de 20.5). El tipo penal se articula, STS 244/2011,
de 5.4, por tres notas: a) La exigencia de tipos penales citados en dicho
artículo.
b) Como nota negativa por
personas no integradas en banda armada.
c) La comunión con un objetivo
común con la actividad terrorista: la alteración de la paz pública o atemorización
ciudadana en la forma expresa en el artículo. Se trata de una fórmula de cierre
tendente a sancionar más gravemente, graves actos contrarios a la paz pública o
atemorización social, cometidos por quienes no perteneciendo a grupos
terroristas ejecutan tales actos con una confesada comunión con las finalidades
por la que mueve el terrorismo.
Pues bien entiende la
sentencia de instancia que la condena del acusado, vigilante desde un coche, mientras
otros dos individuos colocaban un artilugio explosivo de fabricación casera del
tipo explosivo incendiario, compuesto por tres cohetes pirotécnicos, dos
aerosoles de 750 cc. Un cartucho de camping gas y una garrafa de plástico llena
de liquido inflamable y jabón, en el interior del cajero automático de la
sucursal de la Caja Vital
Kutxa de la c/ Duque de Wellington nº 50 de Vitoria, que explosionó causando
daños valorados en 30.529,86 euros, constituye un delito de daños con finalidad
terrorista, de los arts. 266.1, 263, 577, 579.2 CP, mientras que el delito de
tenencia de explosivos del art. 577 en relación con el art. 568 CP, no está en
relación de concurso real con el de daños sino, que éste absorbe la tenencia
pues el art. 266.1 ya contempla ene. tipo objetivo el uso de explosivo para
causar los daños, sin que el acusado posea otras sustancias explosivas que aquellas
que se consumen en la ejecución del hecho.
El delito de tenencia de
explosivos se considera consumado sea cualquiera el resultado producido por la
acción sin mención ni referencia alguna a los delitos de tales resultados
pudieran integrar -no solo delito de daños, arts. 263, 266.1 y 577, sino
incendio del art. 351 al que expresamente se remite el art. 266.4 y 577 CP, o
estragos art. 346 y 571, 577- al menos
que por razón de las infracciones concretas cometidas, consecuencia del
resultado correspondiera pena mayor en cuyo caso quedaría absorbido el delito de
tenencia de explosivos (STS. 626/2012 de 17.7). Esto constituye a tal
precepto en infracción penal de alternancia porque existirá o no, autonomamente
según las consecuencias jurídico-penales del resultado originario.
Siendo así -como precisa la STS. 1282/2011 de 23.11 - la
relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de daños no
puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir del principio de especialidad
o como fenómeno de progresión delictiva, como señala la sentencia recurrida.
Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al
delincuente que no se limitara a custodiar los explosivos sino que, además, los
utilizara con un fin destructivo. El desvalor de la conducta descrita en el art.
266.1 del CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos,
sancionada en el art. 568 del CP. Además, no toda relación entre el delito de
riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de
progresión delictiva en la que el delito de resultado desplaza la aplicación
del delito de riesgo.
De hecho, nuestro sistema
penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla
concursal que impide ese contraproducente efecto (cfr. art. 382 CP).
Pese a todo, se destacan en la
jurisprudencia casos en los que el delito de tenencia de explosivos del art.
568 del CP no llegará a adquirir autonomía típica, siendo consumido por el
delito de resultado de daños. Así serán aquellos caos, en que partiendo de que
el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro
abstracto y consumación anticipada, porque no exige la deflagración del
artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión
de los mismos podría dar lugar a un delito de estragos, art. 346 CP, o de
incendio, art. 351 CP. infracciones más gravemente penadas que el delito de
tenencia explosivos. En estos casos, la posesión de una sustancia o aparato
explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente
explosión y los consiguientes daños, entonces el delito consumado de estragos o
incendio aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la
tenencia de explosivos y vendría, de este modo a constituir la última fase en
la progresión delictiva. En tal caso -dicen las STS 144/2011, de 5-4, 304/2012,
de 24-4 - la tenencia de explosivos quedará absorbida por el delito de
resultado -estragos o incendio- consumado más grave-. E incluso se señalan
supuestos en que el delito de tenencia de explosivos puede ser subsumido por el
delito de resultado de daños mediante explosivos del art. 266.1 CP, serán
supuestos en los que la detentación de los explosivos sea inmediatamente
anterior a su utilización para provocar el efecto de destrucción. Y es que son
imaginables casos en los que el riesgo derivado de la posesión de los
explosivos solo adquiera un significado efímero fugaz, preordenado -y por tanto
absorbido por la finalidad principal de ocasionar el destrozo, supuesto que
sería el de los presentes autos, en los que en el factum de la sentencia, solo
se recoge como actuación del recurrente conducir el vehículo y permanecer
vigilante junto al mismo, mientras sus dos acompañantes sacaron del maletero
una mochila con un artilugio explosivo de fabricación casera, pero sin
describir actuación alguna del recurrente relacionada no solo con su
elaboración sino incluso con una detentación anterior del explosivo y la
posible disposición de otros materiales explosivos.
El motivo, consecuentemente,
debe ser desestimado por estas razones que no coinciden totalmente con la
argumentación de la sentencia recurrida.
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