Penal – P. General. Delito provocado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- En el primer motivo alega que los hechos deben considerarse dentro de lo que se conoce como delito provocado.

1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "... el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial ", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991, que " El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos ".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "... según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero, y nº 467/2007, de 1 de Junio) ".

Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial.

Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002, se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994, al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "... tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís ", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que " No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,... ".

Y en la STS nº 1672/1992, se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero.

3. En el caso, el Tribunal de instancia, que no valora el sorprendente silencio del atestado inicial sobre estos extremos, declara probado que todos los acusados se concertaron para introducir una determinada cantidad de cocaína en la localidad de Barbate. El Tribunal se plantea si quien aparece como confidente de la Guardia Civil, y según el recurrente actúa como agente provocador, tenía la pretensión de desarrollar un doble juego, facilitando a los agentes una información fragmentada e insuficiente, de manera que de producirse la interceptación de la droga percibiría el premio policial correspondiente al confidente, y en caso contrario se lucraría con el beneficio derivado de la operación de tráfico. Concluye el Tribunal, en consecuencia, que el confidente no actuaba solo como tal, de manera que no existe delito provocado.

Sin embargo, de la propia sentencia resultan otros datos que indican lo contrario. En primer lugar, el Tribunal no declara probado que el acusado Ismael, del que se dice que actuaba en los hechos como confidente de la Guardia Civil, fuera el propietario de la droga. No resultaría lógico que, siéndolo, comunicara a los agentes la existencia del transporte, pues sería evidente el riesgo de pérdida de la sustancia con las consecuencias que se quieran unir a ello, tanto si la droga era suya como si actuaba por cuenta de otros.

Tampoco se declara probado que los acusados Marí Trini, Jose Manuel y Ezequias, o alguno de ellos, tuvieran la droga previamente en su poder o bajo su capacidad de decisión. O que existan datos que demuestren que venían dedicándose al tráfico de tales sustancias. Aunque no se recogen en los hechos probados, en la fundamentación jurídica aparecen datos que el Tribunal acepta como ciertos, que resultan relevantes a los efectos aquí considerados. En primer lugar, se señala que Ismael entró en contacto con Marí Trini, la cual, implícitamente, aparece como la persona que consigue la droga, o, al menos, relaciona al anterior con quien la tuviera en su poder. Así, se dice que Ismael comunicó a Marí Trini que si tenía droga, él tenía un comprador. Es evidente que con ello no solo enfrenta la posibilidad de que Marí Trini tuviera ya droga en su poder o bajo su disposición, sino también la posibilidad de que, vista la posibilidad de una operación que no consta que hasta entonces hubiera considerado, decidiera aprovecharla en su beneficio. A continuación, se consigna que, según Ismael, Marí Trini "se puso en marcha". Se relata, aunque de forma poco precisa, un contacto en Sevilla con Jose Manuel, hermano de la anterior, aunque tampoco se declara probado que éste tuviera droga o que interviniera en su adquisición de alguna forma concreta.

Desde otra perspectiva, se admite en la sentencia que Ismael había venido actuando como confidente de la Guardia Civil, aunque con resultados poco satisfactorios, al parecer, lo que había determinado un aviso de la posibilidad de prescindir de sus servicios. Pero se acepta, sin embargo, que en el caso, avisó a la Guarda Civil de la posible entrada en Barbate de una cantidad de cocaína, y de la sentencia se desprende que fue eso precisamente lo que determinó a los agentes a la instalación de un control a la entrada de dicha localidad, justamente con la finalidad de interceptarlo.

4. Existen otros datos diferentes que no aparecen expresamente en la sentencia, pero que son alegados por el recurrente, y cuya realidad no solo no ha sido puesta en duda, sino que resultan de significado coincidente con lo recogido en aquella. Así, de un lado, que los agentes de la Guardia Civil que declararon reconocieron que esa misma noche, poco antes de la interceptación de la droga, se reunieron con Ismael, quien les comunicó la existencia del transporte de droga, en una furgoneta, hacia Barbate. Es posible que los agentes tuvieran dudas acerca de la capacidad del citado para aportar datos útiles, e incluso que calificaran como incompleta la información aportada, pero lo cierto es que, tras recibir una nueva llamada de éste diciéndoles que todo iba para adelante, se instaló el control a la entrada de Barbate, y una vez que dio el resultado apetecido deteniendo la furgoneta que llevaban dos de los acusados con la droga, se levantó el mismo, lo que pone de relieve su exclusiva finalidad, de manera que su origen y justificación no podían ser otros que la información recibida del confidente.

De todo ello resulta, en primer lugar, que la operación de transporte de droga hacia Barbate solo tuvo lugar como consecuencia de la intervención del confidente, que actuaba en connivencia con los agentes policiales, y que para evitar resultados indeseables, se adoptaron, tras la información aportada por aquel, las medidas de control que se consideraron precisas y posibles, que dieron como resultado la interceptación material de la droga. En segundo lugar, que no se ha podido declarar probado quien era el propietario de la droga, pues no se recoge en la sentencia ningún dato acerca de su procedencia. Y, en tercer lugar, que tampoco se ha podido declarar probado que alguno o algunos de los acusados tuvieran, con anterioridad a la intervención del confidente policial, la posesión o alguna clase de poder de disposición sobre la droga incautada, de manera que pudiera afirmarse que la actuación policial se limitó a aflorar una conducta, la tenencia de la droga con destino al tráfico, anterior en su realidad a la ejecución de aquella actuación.

Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Marí Trini, y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad.

En consecuencia, la alegación del recurrente debe ser aceptada, lo que conduce a la estimación del motivo. Ello determinará la absolución de todos los recurrentes, así como del condenado no recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim.

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