Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Responsabilidad del ginecólogo por no haber detectado las anomalias que presentaba el feto mediante las pruebas ecograficas pertinentes. Existencia de daño indemnizable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) Son hechos probados de la sentencia los siguientes:

1º) La historia clínica de la paciente que aporta el demandado es incompleta, al no constar reseña alguna del curso del embarazo desde el 11 de diciembre de 1987 hasta el 29 de julio de 1988, fecha del parto, a pesar de que, según manifiesta la paciente, le realizó tres estudios ecográficos, con fechas 24 de abril, 23 de junio y 20 de julio de 1988.

2º) El demandado había apreciado que el tamaño del saco gestacional era menor del correspondiente al tiempo de embarazo, por lo que requirió los Servicios del Hospital Materno Infantil, efectuándosele a la actora en este Centro Sanitario dos ecografías por el Jefe de Servicio de Ecografía, los días 7 y 19 de enero de 1988, sin que se apreciase ninguna anomalía.

3º) Los estudios científicos hasta el año 1988 sobre ecografías en los defectos congénitos, sólo garantizan un 80% de diagnósticos correctos; que según la postura del feto, puede ser imposible visualizar las extremidades, especialmente las partes distales, así como que una retención de líquido y un aumento de peso por encima de lo permitido contribuyen a una peor definición de la imagen.

4º) El perito nombrado por insaculación, Dr. Salvador, especialista en Obstetricia y Ginecología, calificó el embarazo de normal, aseverando que los datos existentes en ningún caso llevan a suponer la existencia de malformaciones en el feto. Y, desde el ángulo de perito, Dr. Artemio, especialista en Radiodiagnósticos, también nombrado por insaculación, se afirmó que la anomalía presentada por la hija de la actora (ausencia de ambas manos y antebrazos) puede pasar desapercibida a pesar de buscarla; y la Dra. Remedios, especialista en Ecografía del Hospital Materno Infantil, manifiesta que los ecógrafos de que se disponía en 1988 carecían de la alta resolución de los actuales (se refiere al 7 de noviembre de 1994), con lo que no es posible realizar un diagnóstico del cien por cien de las malformaciones.

5º) A la actora se le practicaron siete ecografías en total, tres de ellas las llevó a cabo el demandado los días 24 de abril, 23 de junio y 20 de julio de 1988 (el parto se produjo el 29 de julio de 1988).

6º) De las tres ecografías no hay constancia alguna en la historia clínica abierta por el demandado a la actora; y

7º) Las anomalías del feto consistían en la ausencia de ambas manos y antebrazos.

La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida no es ilógica ni arbitraria como tampoco lo son las conclusiones que se obtienen de la misma. Es cierto que la sala de apelación tuvo en cuenta los informes periciales practicados en el proceso civil y una cosa es el margen de error que puedan tener las pruebas ecografías y otra distinta si este caso se incardina en uno de estos supuestos cuando es la propia recurrente la que impidió inicialmente que se analizaran los hechos ocurridos mediante la aportación de la historia clínica y de las ecografías realizadas por el mismo, sin que tampoco exista dato alguno de que estas no se podían recoger en soporte papel cuando tuvo la ocasión de acreditarlo en su momento mediante la incorporación a los autos de los datos de prueba que consideraba necesarios en orden a determinar las circunstancias reales y específicas del embarazo, antes incluso de las tres ultimas ecografías, pues en definitiva sustrajo del debate el contenido de estas ecografías y la historia médica, en la que no solo no se recoge ninguna actuación del demandado desde el 11 de diciembre de 1987, sino que han dificultado sin duda la emisión de los informes periciales.

(...)

QUINTO.- (...) Los hechos probados de la sentencia no permiten sostener una calificación jurídica de los mismos distinta de la que hizo la Audiencia y lo que se pretende es que la Sala haga una nueva valoración sobre el contenido de la cartilla de embarazada, que no ha sido planteada con motivo del recurso anterior. La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo (STS 29 de enero 2010), y es claro que los hechos probados de la sentencia permiten sostener que "hay indicios cualificados por anormales en el cumplimiento de los deberes médicos para emitir su diagnóstico, aunque evidentemente no se pueda imputar a dicho profesional las malformaciones sufridas por la hija de la actora...resulta contrario a la lógica, con las circunstancias concurrentes, no visualizar en las tres últimas ecografías (sobre todo en las dos últimas muy próximas al final de la gestación) anomalías físicas como las del presente caso".

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SEXTO.- (...) El daño que fundamenta la responsabilidad existe. Estamos ante de una indebida gestión médica del embarazo que impidió detectar a tiempo las malformaciones y que de haberlo hecho hubiera provocado soluciones distintas, al margen de un posible aborto, que no resulta sustancial. El daño, dice la STS 31 de mayo de 2011, "es independiente de la decisión de abortar y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de la incapacidad".

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NOVENO.- En el quinto, cita la infracción por aplicación indebida de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, y la jurisprudencia que los interpreta, al establecer la Sentencia la existencia de una actuación sanitaria deficiente, al no detectarse las anomalías del feto, cuando no hubo ni culpa ni negligencia, en la actuación del médico, que actuó con los medios adecuados a la situación existente en el momento en que sucedieron los acontecimientos.

Se desestima por las razones ya expuestas respecto de los medios que se pudieron al alcance del paciente y de la negligencia del demandado. Es cierto que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médica debe descartarse la responsabilidad objetiva, pero no es ese el caso. Lo cierto es que existió una actuación médica deficiente al no detectarse unas anomalías de un feto, y como consecuencia se imposibilitó que el ginecólogo pudiera proporcionar a la progenitora la información adecuada a la que tenía legítimo derecho.

DUODECIMO.- Finalmente en el octavo, alega la infracción del artículo 1902 del Código Civil, en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable recogida en las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997, 4 de febrero de 1999, 7 de junio de 2002, 18 de diciembre de 2003, y 21 de diciembre de 2005, de manera que en el presente caso para que prospere la acción es preciso que el ordenamiento jurídico admita la despenalización del aborto eugenésico, y que en el momento en que el médico omitió negligentemente la información necesaria concurriesen las condiciones previstas por la ley para proceder legalmente a una interrupción voluntaria del embarazo. Infringe la Sentencia la doctrina Jurisprudencial del Wrongful Birth, estableciendo la existencia del nexo de causalidad entre acción u omisión cuando la propia Sentencia constata que el daño era inevitable puesto que aunque se hubiese podido detectar la existencia de malformaciones, en las ecografías realizadas las semanas 31, 35 y 39 nada hubiese podido hacer la demandante, al tener ya su embarazo un estado muy avanzado y no poderse practicar el aborto conforme a la legislación vigente en ese momento.

Se desestima. En ningún momento la sentencia sostiene que es en las tres ultimas ecografías donde se pueden advertir las malformaciones. Lo que dice es que "no se aportaron las ecografías con el pretexto de no recogerse en soporte papel, a lo que se le añade la falta de constancia en la Historia Clínica de la valoración del resultado de dichas pruebas por porque del demandado, y la parquedad e insuficiencia de datos de seguimiento de la gestación de la paciente en la Historia Clínica aportada en esta alzada, sin que existan anotaciones posteriores hasta diciembre de 1987".