Mercantil. Banca. Contrato de gestión de cartera de valores: Hedge funds. Inversión contraria al perfil conservador del cliente. Responsabilidad del banco gestor por la pérdida de la totalidad de la inversión. Falta de información sobre el riesgo. El fraude no es caso fortuito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEXTO.- Motivo fundado en error en la valoración de la prueba.

El motivo cuarto, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del art. 24 de la Constitución por haber incurrido la sentencia impugnada en "[e]rrores mayúsculos en la valoración de la prueba" acerca del grado de riesgo del fondo en cuestión al no haber dado credibilidad a la declaración de la testigo-perito y sí haber atendido, en cambio, a un folleto divulgativo de la CNMV mal interpretado por el tribunal, a una rentabilidad del 600% durante diecisiete años, no durante uno, y a la falta de inscripción del fondo, así como del subyacente, en los registros administrativos de la CNMV, siendo así que se trataba de una oferta privada no sujeta a inscripción. En definitiva, para la parte recurrente el fondo no era de alto riesgo y lo sucedido fue un "imponderable" debido a la estafa cometida por Cirilo.

Así planteado, este motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) Del mismo modo que en el motivo primero, se confunde el riesgo del fondo, evidente por sí mismo dado lo sucedido, con la imputación de responsabilidad por el daño derivado de ese riesgo.

2ª) La posibilidad de fraude en los denominados "productos estructurados" no es un imponderable, sino un riesgo a ponderar por las entidades de gestión de carteras de valores, del mismo modo que cualquier entidad de crédito tiene que velar por la inmunidad de sus clientes frente a conductas fraudulentas de los empleados de la entidad.

3ª) Como también se ha razonado para desestimar el motivo primero, el planteamiento de la parte recurrente es contradictorio, porque de haber carecido el fondo de riesgo alguno, que en definitiva es lo que se afirma en el motivo, lo aconsejable habría sido destinar al mismo un porcentaje de las inversiones del demandante mucho mayor que el 15%, dada su alta rentabilidad.

4ª) Finalmente, lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración testifical de la empleada de la empresa que distribuía el fondo en España, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a su opinión de que la desaparición de la inversión del demandante fue un "imponderable", adjetivo que por sí mismo denota más una referencia a la previsión o ponderación de riesgos que a los caracteres intrínsecos del fondo de inversión.

SÉPTIMO.- Motivo sin identificación precisa de la norma o normas infringidas.

El motivo primero se formula a continuación de una referencia genérica a los arts. 1105, 1101, 1182, 1902, 1255, 1281 "y demás concordantes del Código Civil " como normas cuya "indebida o falta de aplicación" justificaría la interposición del recurso en su conjunto, pero sin un encabezamiento que determine qué norma o normas, de entre todas las citadas antes de la formulación del motivo, sustentarían en concreto este motivo primero.

Consiste el motivo, por tanto, en un profuso alegato que, tras indicar que la sentencia recurrida declara la responsabilidad de la hoy recurrente con base en el art. 1101 CC y mencionar el art. 1255 del mismo Código, se centra sobre todo en negar que el contrato de gestión de carteras de inversión continuara vigente tras la comunicación del demandante de 22 de octubre de 2008, a partir de la cual habría pasado el demandante a gestionar directamente su patrimonio, incluidos los 500.000 euros invertidos en el fondo "Fairfield Leveraged Note ", pues no optó por la cancelación parcial prevista en la cláusula novena del contrato.

En consecuencia, según la parte recurrente los 500.000 euros "quedaron a disposición del demandante y fue él quien decidió mantener la inversión, debido a su falta de liquidez en el momento de la resolución, a las pingües rentabilidades obtenidas y que había expectativas de continuar con dichas rentabilidades". Se aduce también que el demandante no era lego en materia de inversiones, que la cancelación del contrato no permite tachar de irregular una inversión que venía de tiempo atrás, que aun cuando la orden de reembolso se hubiera extendido a los 500.000 euros también se habría perdido esta inversión porque el plazo de liquidez era de 60 días y antes de este plazo se produjo "la intervención de Madoff por las autoridades", que lo único que hizo la hoy recurrente fue "darle una orientación general" al demandante, que la prueba de todo esto la constituyen los extractos mensuales acompañados con la propia demanda, que también resultaría lo mismo de la declaración testifical del director de la hoy recurrente para la zona Norte y, en fin, que la orientación de la hoy recurrente al demandante "no era tan mala" porque la inversión de los 500.000 euros produjo unas plusvalías de 23.403'13 euros en octubre de 2008 y de 26.453'13 euros en el siguiente mes de noviembre, de modo que "la expectativa de subida era cierta".

Pues bien, este motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) La parte recurrente no identifica de forma mínimamente precisa la norma o normas infringidas, carga que solo a ella corresponde y cuya omisión no puede ser suplida o subsanada por esta Sala. Si como normas citadas a tal efecto se considerasen todas las que preceden a la formulación del motivo, este sería inadmisible por mezclarse artículos del Código Civil de contenido tan heterogéneo como el caso fortuito, la responsabilidad contractual, la responsabilidad extracontractual, la extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida o la interpretación de los contratos, así como por añadir la expresión "y demás concordantes", siempre rechazada por la jurisprudencia en cuanto desplaza indebidamente sobre el tribunal de casación la carga de hallar la norma infringida. Y si como normas infringidas según este motivo se considerasen los arts. 1101 y 1255 CC, dada la mención de ambos al principio de su alegato y toda vez que la propia parte recurrida parece haber entendido que cuando menos el art. 1101 sí se ha citado como infringido, habría que desestimar el motivo por sustentarse en unos hechos que no son los que la sentencia recurrida declara probados, porque mientras esta afirma que el contrato de gestión de carteras de inversión continuó vigente por voluntad de ambas partes aunque limitado ya únicamente a los 500.000 euros invertidos en el fondo "Fairfield Leveraged Note", el motivo se funda en que aquel contrato había quedado extinguido. Incurre, así, en el defecto de la petición de principio, dando por sentado unos determinados hechos a partir de una valoración de la prueba por la propia parte recurrente que no puede fundar un motivo de casación.

2ª) En algún momento la parte recurrente parece invocar el contenido del contrato para, así, expresar su tesis de que había quedado extinguido, pero omite citar en este motivo, como infringida, alguna norma relativa a la interpretación contractual que favorezca su tesis.

3ª) El motivo queda reducido, pues, a un conjunto de alegaciones según las cuales no puede haber responsabilidad contractual porque no había contrato, frente a lo cual la sentencia recurrida afirma que "el contrato de gestión de cartera continuó vigente" con base en una valoración de la declaración testifical del director de la entidad hoy recurrente para la zona Norte.

4ª) En ese conjunto de alegaciones, además, se advierten patentes contradicciones con lo alegado para defender otros motivos, especialmente los del recurso por infracción procesal orientados a impugnar la calificación del fondo de inversión como de alto riesgo, porque mientras en el motivo cuarto por infracción procesal se intenta hacer ver que la rentabilidad del fondo no era excesiva, para así eludir la asociación entre alta rentabilidad y alto riesgo, en el presente motivo, en cambio, se intenta desplazar la responsabilidad por la inversión al demandante, que se habría decidido a mantenerla por sus "pingües rentabilidades", argumento en el que, al final del alegato del motivo, se insiste para defender que la mera "orientación" al demandante para que mantuviera el fondo "no era tan mala".

OCTAVO.- Motivo sobre la interpretación del contrato.

El motivo segundo, que tampoco identifica inequívocamente la norma o normas infringidas, comienza citando directamente el párrafo primero del art. 1281 CC y la jurisprudencia de esa Sala sobre la interpretación literal del contrato. Continúa invocando las cláusulas octava y novena del contrato celebrado en su día entre las partes para defender que se extinguió con la orden de reembolso, puesto que la cláusula novena preveía una cancelación parcial a la que tampoco se acogió el demandante. Acto seguido se aduce que "no existiendo contrato, no cabe hablar de responsabilidad derivada del artículo 1101 del Código Civil ". Y finaliza alegando que también "se ha vulnerado la doctrina aplicable sobre la imputación de responsabilidad contractual" porque, según la jurisprudencia, "entre el evento culposo y el daño a indemnizar debe mediar la relación de causa a efecto".

Este motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Aunque no en el mismo grado que el motivo primero, tampoco identifica con precisión la norma o normas infringidas, ya que después de citarse el art. 1281 CC, relativo a la interpretación del contrato, y transcribirse su párrafo primero junto con pasajes de dos sentencias de esta Sala acerca de la prevalencia de la interpretación literal, se cita el art. 1101 CC sobre la responsabilidad contractual para negar que la entidad recurrente incumpliera el contrato, así como la jurisprudencia sobre la necesidad de probar el nexo causal entre la culpa y el daño. Se mezclan así, en un mismo motivo, tres cuestiones diferentes que tendrían que haberse planteado en motivos distintos y observando un orden lógico.

2ª) Si por agotar el derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva se entendiera que lo impugnado en este motivo es la interpretación del contrato por ilógica, arbitraria o irrazonable, también habría que desestimarlo, porque el hecho de que el contrato previera su resolución anticipada, disponiendo entonces que el cliente pasaría a gobernar directamente su patrimonio mediante instrucciones expresas a la entidad (cláusula octava) o a cancelar el contrato parcialmente (cláusula novena), no significa, como se pretende en el motivo, que el contrato se extinguiera efectivamente. Antes bien, la sentencia recurrida declara probado lo contrario, con base en una prueba testifical tan cualificada como la del director de la entidad recurrente para la zona Norte, y la subsistencia del contrato para la gestión solamente ya de los 500.000 euros invertidos en el fondo cuestionado resulta de la siguiente secuencia: 1) El 17 de octubre de 2008 el demandante interesa el "reembolso de la cartera" para una posterior formalización de imposición a plazo fijo o para una cancelación anticipada del préstamo que mantenía con el mismo banco hoy recurrente (doc. nº 2 de la demanda); 2) el 22 de octubre de 2008 el demandante solicita "el contrato de carteras" (doc. nº 2 de la contestación); 3) sin embargo, la entidad hoy recurrente remite al demandante un extracto de fecha 30 de octubre de 2008 en el que figura "Cartera de gestión", el nombre del demandante, el número 2071187 entre paréntesis y, como patrimonio total, únicamente el representado por la inversión en el fondo cuestionado (doc. nº 3 de la contestación); 4) esto se repite en extractos de 30 de noviembre de 2008 y 11 de enero de 2009, con la mención también de "Cartera de gestión" y aquel mismo número, aunque incluyendo información sobre 3'13 euros y 26'95 euros, respectivamente, en "Eurodepósitos y Ctas/Ctes" (docs. 3 y 4 de la demanda).

3ª) Por tanto, lo que acaba haciendo el motivo es invocar las cláusulas del contrato para impugnar la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, sin advertir que esto puede redundar en perjuicio de la propia recurrente añadiendo nuevos elementos de incumplimiento contractual frente a una orden tan clara como la inicial del demandante exigiendo el reembolso total con unas finalidades muy concretas de formalizar una imposición a plazo o amortizar el préstamo anticipadamente que, por demás, se correspondían con su perfil conservador muy claramente expresado en el contrato.

NOVENO.- Motivo fundado en el caso fortuito.

El motivo tercero y último, aunque carece de encabezamiento como los dos que le preceden, puede entenderse fundado en infracción del art. 1105 CC por ser el único citado en sus alegaciones, que se reducen a considerar imprevisible el riesgo del fondo en cuestión por ser también imprevisible el fraude del Sr. Cirilo, cometido "contra toda la comunidad financiera internacional" y engañando a todas las "administraciones públicas".

Este motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Las escalas del "Perfil general de riesgo (de menor a mayor)" contempladas en el contrato eran "Conservador", "Moderado", "Arriesgado" y "Muy arriesgado", y el firmado por el demandante fue el primero de todos, es decir, el más conservador de todos los posibles.

2ª) Este perfil desaconsejaba, ya de entrada, la inversión en un fondo que tenía un plazo de liquidez tan largo como el de 60 días.

3ª) Más desaconsejable aún era que la única inversión que quedó bajo la gestión de la hoy recurrente se mantuviera en ese fondo, cuyos "pingües beneficios", según anterior alegación de la propia parte hoy recurrente en este mismo recurso, necesariamente tenían que ser correlativos, en la lógica elemental de las cosas, a un riesgo incompatible con el perfil conservador del cliente.

4ª) Por tanto, definido el caso fortuito en el art. 1105 CC como un suceso que no pudo preverse, esta definición no conviene a la pérdida total de la inversión del demandante, porque la entidad recurrente hizo correr al patrimonio del demandante un riesgo que este, contractualmente, no deseaba, y solamente ya este incumplimiento contractual comportaba de por sí una falta de la diligencia exigible a todo profesional del sector, que entre sus obligaciones frente al cliente tiene la de protegerle frente a riesgos de su inversión no deseados, entre ellos un posible fraude.

5ª) En cuanto a que la causa de la pérdida total de la inversión fuera el fraude, se trata de un hecho no probado; y en cuanto a que el fraude no fuese detectado por ninguna autoridad supervisora ni por ninguna agencia de calificación, se trata de una cuestión no oponible por la entidad gestora a su cliente porque frente a este se obligó a respetar su perfil conservador y, por tanto, a no invertir su patrimonio en fondos cuya denominación no permitía comprender mínimamente su funcionamiento real ni el verdadero riesgo que comportaban. En suma, a esta Sala no le corresponde pronunciarse sobre las autoridades supervisoras y las agencias de calificación ante lo que fue una simple estafa piramidal, ni tampoco sobre la influencia que en la actuación de la hoy recurrente pudo tener su propia remuneración ("el 15% anual del importe que suponga el exceso de beneficios de la cartera gestionada una vez superado el 10% anual de rentabilidad de la cartera referida", según la cláusula séptima del contrato), pero sí sobre la responsabilidad de la hoy recurrente frente al demandante por haber mantenido una inversión contraria a su perfil conservador, plasmado en el contrato, y sin facilitarle la más mínima información sobre el riesgo del fondo en cuestión como le exigían todas las normas citadas en la sentencia recurrida y de las que en el recurso se prescinde prácticamente por completo.