Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida y delito de administración desleal. Relación entre ambos delitos. Continuidad delictiva en los delitos patrimoniales. Delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 (D. CÁNDIDO-CONDE PUMPIDO TOURÓN).

SÉPTIMO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega vulneración del art 252 CP (apropiación indebida). Considera el recurrente que no concurre apropiación indebida porque el recurrente estaba autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la sociedad recreativa Aldapa, la intervención de OMA SL como intermediaria era conocida por la Junta Directiva y se había autorizado la coordinación de las obras por el acusado.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial de la apropiación indebida, la parte recurrente niega que concurran los elementos integradores de dicho tipo delictivo y se refiere a las diferencias entre este delito y el de administración desleal sancionado en el art 295 CP.

Habiéndose condenado al recurrente por delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, y partiendo en todo caso de la intangibilidad del hecho probado, la formulación de un motivo por infracción de ley obliga, en realidad, a examinar cinco cuestiones diferenciadas: 1º) la concurrencia en el caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de dinero; 2º) la diferencia entre la apropiación indebida del art 252 y la administración desleal del art 295; 3º) la sanción del delito continuado en supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los cincuenta mil euros; 4º) la naturaleza del delito de falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en documento privado; 5º) la sanción del concurso apreciado por la Sala sentenciadora.

OCTAVO.- El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Como razona el Tribunal sentenciador, es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. En efecto el recurrente, en la función de administrador del dinero de la sociedad que le correspondía como Presidente, destinó a su propio beneficio una parte relevante del dinero que debía emplear en el pago de las obras realizadas en la sede de la sociedad. Esta desviación de fondos se realizó bien incrementando groseramente las facturas recibidas de los diversos gremios, bien auto abonándose el recurrente honorarios y gastos de gestión desmesurados en relación con el importe de las obras y no acordados por la sociedad, cuyos socios creían que las actuaciones de control de las obras por el presidente se realizaban desinteresadamente dada la naturaleza meramente recreativa, y no comercial, de la sociedad, no habiéndole autorizado a cobrar para sí mismo suma alguna de las destinadas a abonar las obras que dirigía como Presidente. La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras).

En consecuencia, en el caso actual es irrelevante que el recurrente estuviese autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la Sociedad Recreativa Aldapa, o que la intervención de OMA SL como intermediaria fuese conocida por la Junta Directiva, o que se hubiese autorizado la coordinación de las obras por el acusado, pues en ello consiste precisamente la apropiación indebida, en aprovechar el dinero puesto a disposición del recurrente con el fin de administrarlo para el pago de los gastos de la obra con autorización para librar los correspondientes cheques, apropiándose ilícitamente de parte de dichos fondos, utilizando para ello una empresa intermediaria que en realidad pertenecía al propio recurrente (desvío de fondos del destino estipulado hacia el patrimonio del acusado).

Y también para abonarse a sí mismo facturas desmesuradas de honorarios y gastos de gestión, cuando no se le había autorizado a cobrar honorario alguno por unas gestiones que le correspondía realizar desinteresadamente como Presidente de una sociedad recreativa sin ánimo de lucro (apropiación directa de los fondos).

El recurrente desvió 139.646 euros para su patrimonio personal, de una obra inicialmente presupuestada en poco más de cien mil euros. Es decir que el acusado se apropió de fondos de la sociedad por una cantidad superior a la inicialmente presupuestada para la totalidad de la obra que tenía que gestionar como Presidente, no siendo de extrañar que, como se señala en el relato fáctico, el acusado tuviese que solicitar finalmente, con cargo a la sociedad y sin su conocimiento, dos nuevos préstamos hipotecarios para concluir las obras y pagar a los diversos gremios las cantidades adeudadas.

NOVENO.- Resuelta la primera cuestión, la concurrencia de los elementos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP, es necesario resolver la segunda, la eventual calificación de los hechos como delito de administración desleal del art 295, sancionado con una pena menor.

Con independencia de que dicho delito no resulta, en principio, aplicable a sociedades meramente recreativas que para el cumplimiento de sus fines no participen de modo permanente en el mercado (art 297 CP), esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero y517/2013, de 17 de junio, que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973.

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero) ". En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibihabendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de penaque los contemplados en el art. 252 del CP.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

DÉCIMO.- Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS 462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Partiendo de esta última concepción, (administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad), es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del acusado.

UNDÉCIMO.- Resueltas las dos primeras cuestiones jurídicas a las que nos referimos anteriormente, procede analizar la tercera, referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales, específicamente en los supuestos agravados.

La Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación (más de cincuenta mil euros, art 252 en relación con el 250 1 5 º y 74 CP).

Sin embargo estima aplicable la agravación punitiva de la continuidad (art 74 párrafo primero), pese al hecho de que dicha suma de 50.000 euros solo se supera teniendo en cuenta el perjuicio total causado (art 74 párrafo segundo), sin que ninguna de las acciones aisladas supere dicha cifra. Este criterio no es jurídicamente correcto.

Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial (Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero, entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre, 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal.

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP (STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas (STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

Ahora bien, en el caso actual, ninguna de las conductas de apropiación indebida que determinan la continuidad supera por sí misma la cifra de 50.000 euros. En consecuencia no es aplicable la regla 1º del art 74, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, lo que debe determinar el efecto consecuente en el momento de la determinación de la pena, obligando a la estimación parcial del recurso.

DÉCIMO CUARTO.- Ahora bien, este análisis en profundidad de la calificación jurídica y de sus consecuencias punitivas, (que se echa de menos en la sentencia de instancia, aunque no debemos dejar de valorar positivamente la minuciosidad con la que se tratan las cuestiones fácticas), nos obliga a plantearnos la corrección de la calificación del delito de falsedad como falsedad de documentos públicos, cuando lo falsificado han sido dos actas de la asambleas de la Sociedad Recreativa Aldama, que únicamente cabe calificar de documentos privados. La Sala sentenciadora parece justificar la condena por falsedad en documento público al señalar que las falsedades cometidas aprovechando las firmas en blanco plasmadas con anterioridad por los socios de Aldapa, " tenía como fin su posterior incorporación a la escritura pública de préstamo ". Pero la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser aplicada en el caso actual.

Así la STS núm.163/2010, de 18 de febrero, que recoge la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, se remite a las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio, en las que se afirma que: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino" (STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.

Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico (SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)".

DÉCIMO QUINTO.- En el caso actual la elaboración por el acusado de dos actas falsas de supuestas asambleas de una Sociedad recreativa, para hacer constar en las mismas que la Sociedad le autorizaba como Presidente para concertar dos nuevos préstamos, ha de calificarse de falsedad en documento privado pues como regla general hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y la naturaleza de las actas es la de documento privado.

No puede aplicarse la excepción porque la falsa elaboración de las actas no se realizó teniendo como única razón su posterior incorporación a una escritura pública, ni para producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución pública con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, sino para poder solicitar los créditos ante la entidad bancaria correspondiente, demostrando ante ella que los créditos habían sido autorizados por la sociedad. El hecho de que las actas finalmente fuesen incorporados como anexo a las escrituras notariales que documentan los créditos hipotecarios es accesorio, pues no era esa su finalidad principal, y no afecta de modo relevante a la fuerza probatoria de la escritura que documenta el crédito, con independencia del efecto que la ausencia de autorización pueda tener en la validez del contrato.

En consecuencia, la falsificación de las escrituras debe calificarse de falsificación de documento privado (un solo delito pues la Sala sentenciadora entiende que ambas actas fueron falsificadas en unidad de acto) del art 395 CP, siendo manifiesta la intención de perjudicar, tanto a la Sociedad Recreativa Aldama, como a la entidad (Caja Laboral) que concedió los créditos.

Precisamente este doble efecto, o intención de perjudicar a otros, impide que se pudiese calificar el concurso entre la falsificación de documento privado y la apropiación indebida como concurso de normas, pues la entrada de los documentos privados falsificados en el tráfico jurídico ha determinado repercusiones, perturbaciones o perjuicios a otras personas y otros intereses (la entidad que concedió el préstamo), además de los ocasionados a la sociedad recreativa perjudicada por la apropiación indebida, lo que excluye que la falsedad documental quede subsumida en el delito patrimonial ya sancionado (STS de 19 de abril de 2002).

Por todo ello, en definitiva, procede estimar parcialmente el motivo de recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia en la que se sancionará la conducta enjuiciada como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, pero sin hacer aplicación del párrafo primero del art 74, en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado, sin expresa condena en las costas del recurso.