Civil – Familia. Procesal Civil. Crisis matrimoniales o de parejas. Modificación de medidas. Posibilidad, o no, de retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de medidas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 22 de julio de 2013 (D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA).

PRIMERO.- Una vez más se plantea el problema de la posible, o no, retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de medidas.

SEGUNDO.- No parece que en principio haya de discutirse tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", y por tanto sin retroacción. Este es el criterio que en general se viene manteniendo en las Audiencias del territorio nacional, habiendo las recurrentes citado algunas de ellas así como otras varias de otros tribunales, a las que podríamos añadir a título de ejemplo las sentencias de 10-2-09 y 26-1-10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en los que se afirma el efecto no retroactivo habida cuenta del carácter consumible.

TERCERO.- Por otro lado, este criterio general no está exento de posibles excepciones y no ya en los supuestos de abuso de derecho o mala fe, sino en otros que se han considerado en diversas resoluciones de la llamada jurisprudencia menor.

Así, podemos referirnos a la sentencia de 22-1-10 de la Audiencia Provincial de Cádiz, que resolviendo un asunto en el que se planteaba el efecto retroactivo de la extinción de una pensión compensatoria, tras aludir a la regla general del carácter constitutivo, diferenció claramente entre los supuestos en los que se requiere para acordar la extinción de la medida una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto (como podría ser una nueva convivencia o una mejora de fortuna), lo que impediría por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada (como el matrimonio o fallecimiento) y ello ya en relación a la pensión compensatoria o alimentos, en cuyo caso sí podría darse el efecto retroactivo.

CUARTO.- En términos parecidos se pronunció la sentencia de 5-10-09 de la Audiencia Provincial de Pamplona, que consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia de 11-9-09 negó el efecto retroactivo más allá de la interpelación judicial en un supuesto en el que el obligado a pagar la pensión compensatoria lo habría seguido haciendo aún con conocimiento de la alteración sustancial.

QUINTO.- Descartada la existencia de mala fe de la demandada y ahora recurrente, lo cierto es que existió una causa objetiva de extinción de la pensión alimenticia, cual fue la convivencia del hijo fuera del domicilio familiar con su pareja, a la par que la pensión que el mismo percibe de 890 euros de la Seguridad Social, siendo ésta una circunstancia que, acreditada, exime de cualquier valoración o elucubración, pues en lo que respecta a los alimentos puede racionalmente inferirse del art. 152.3 de dicho cuerpo legal.

SEXTO.- En este sentido, y analizando un caso similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23-12-04, señaló que la carencia de causa que justificare la pensión de alimentos determinó un cobro de lo indebido constitutivo de un enriquecimiento injusto, figura ésta respecto de lo cual nuestro Tribunal Supremo ha venido en algunas resoluciones recientes confiriendo a la ausencia de causa un sentido no meramente formal sino material, señalando como esencial la inexistente justificación de desplazamiento patrimonial producido, de tal manera que la causa se desvanece con el hecho de no obedecer el pago a una relación obligacional; así, no es necesario que exista mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe (sentencia 14-12-94) o, como dice la sentencia de 18-11-05, ausencia de justificación en su origen por no haber razón legal o negocial que explique la desarmonía producida.

SÉPTIMO.- En suma, y sin desdeñar el criterio sentado en las resoluciones antes citadas, es a juicio de este Tribunal la vía del enriquecimiento injusto la más adecuada a los efectos de fundar el éxito de la pretensión, pues sabido es que cesa tal derecho desde que ya no se vive en el domicilio familiar y además ya no se precisa tal pensión por tener ingresos con los que atender a sus necesidades.

OCTAVO.- Sentado ello cabe únicamente dilucidar si la extinción opera desde la fecha de la sentencia o puede retrotraerse a fecha anterior como la solicitada por el recurrente, lo que nos lleva a clarificar la segunda de las cuestiones reseñadas, es decir, la posible retroacción de efectos en esa declaración extintiva de la pensión alimenticia, pauta de actuación esta última que ha sido la seguida al efecto por la representación procesal de la parte demandante al accionar interesando que judicialmente se decretara la extinción de esa pensión alimenticia que venía siendo percibida por un hijo mayor de edad en un momento en el que no se cumplían los presupuestos legales para ello, lo que suscita el dilema de qué sucede en aquellos casos en los que esos hijos mayores de edad, una vez efectivamente quedara acreditado que hubiesen percibido alimentos de uno de sus progenitores en forma indebida, si procederá o no la devolución de las cantidades que hubiesen percibido con anterioridad, es decir, si esa reducción o, en su caso, extinción de la obligación alimenticia tiene efectos retroactivos, tratándose de una cuestión que no ha recibido respuesta unívoca por parte de Juzgados y Tribunales, y así se advierte como primera postura, mayoritaria, la que considera que las cantidades que en concepto de alimentos han sido percibidas por los hijos son consumibles, no reintegrables, ni compensables por imperativo de lo dispuesto en el artículo 151 del Código Civil, salvo que pueda apreciarse abuso de derecho o enriquecimiento injusto, posicionamiento que acoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 21 de diciembre de 2001 expresando al respecto que " (...) ha de aplicarse la doctrina mayoritaria, que no unánime, según la cual las cantidades entregadas en concepto de alimentos tienen la naturaleza de consumibles y, por ende, afectas a necesidades vitales, por lo que tal calificación se compaginará mal con la obligación retroactiva de devolución. Únicamente el abuso de derecho, el enriquecimiento injusto o el destino distinto a los fines alimenticios permitirá esa devolución (...)", indicándose al respecto en la sentencia de la Audiencia de Córdoba (Sección 3ª) de 27 de junio de 2003 ser inconcebible la retroactividad porque materialmente "la pensión alimenticia tiene una finalidad subsistencial, mal se comprende que los alimentistas puedan hacer desembolso alguno para reintegrar o, en su caso, compensar al alimentante del exceso percibido desde que se dedujo la demanda hasta que la sentencia redujo la cuantía de la pensión. El párrafo primero del artículo 148 del CC nada dice al respecto, conclusión que del mismo modo se expone por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) en sentencia de 25 de julio de 2007, no obstante lo cual, existen otros posicionamientos doctrinales y estimados por la jurisprudencia menor que difieren sustancialmente del anterior, y así los hay que acuerdan: 1) Bien retrotraer los efectos a la fecha de presentación de la demanda (SSAP de Álava (Sección 1ª) de 9 de septiembre de 2004, de Granada (Sección 4ª) de 19 de marzo de 2002, de Las Palmas (Sección 4ª) de 31 de marzo de 2006, y de Madrid (Sección 22ª) de 29 de enero de 2002), si bien en estos casos para que se reconozca esa posibilidad hay quienes exigen que se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas la devolución de los alimentos ya consumidos (SAP de Asturias (Sección 1ª) de 22 de septiembre de 2005); 2) Bien retrotrayendo el efecto a la fecha en la que se produce el hecho que da lugar a esa modificación de medidas (SAP de Madrid (Sección 22ª) de 29 de enero de 2002), y 3) Una tercera hipótesis es la de reconocer la procedencia de la devolución de las pensiones indebidamente percibidas por los hijos como consecuencia del abuso de derecho o en base al enriquecimiento injusto - artículos 1887 y 1901 CC art.1887 EDL 1889/1 art.1901 EDL 1889/1 (SSAP de A Coruña (Sección 4ª) de 23 de mayo de 2007, y de Navarra (Sección 2ª) de 8 de marzo de 2002), motivando el derecho a la devolución desde el momento en que cada hijo haya trabajado de forma estable.

Ante esta diversidad de posicionamientos, como se ha dicho, esta Audiencia es cierto, como recoge el recurrente en su recurso, que a veces ha retrotraído los efectos de la sentencia a fecha muy anterior, pero en el caso de autos no es menos cierto que presente la peculiaridad de tratarse de un hijo que percibe una pensión por su incapacidad y que, por tanto, sólo de la misma podrá vivir, sin posibilidad de realizar otro trabajo por el que obtenga otros ingresos, con lo que de retrotraerse la misma se abocaría al mismo a una situación extremadamente difícil para su subsistencia, por lo que debe optarse por mantener la resolución de instancia, máxime cuando el padre no podía desconocer, y, por tanto, consentir, que viviese fuera del domicilio materno con su pareja.