Procesal Civil. El tratamiento en apelación de la excepción de prescripción opuesta en la contestación a la demanda cuando se desestima la excepción y la demanda es desestimada por otras razones. En estos casos es necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción, cuando la parte contraria apela la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

CUARTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal de ROPER CATALUÑA. Enunciación del primer motivo ROPER CATALUÑA formula el motivo del recurso encabezándolo con el siguiente título: «Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la prescripción alegada por esta parte en la contestación a la demanda.» La recurrente plantea en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que la sentencia de la Audiencia Provincial incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada por el demandante frente a ROPER CATALUÑA, lo que habría denunciado mediante escrito en el que solicitó la subsanación de la omisión de pronunciamiento, que fue desestimado por la Audiencia Provincial.

La excepción, alega, fue oportunamente planteada al contestar la demanda en primera instancia "e igualmente quedó plasmada luego en el escrito de oposición al recurso de apelación que formuló esta representación". Alega asimismo que la excepción de prescripción fue desestimada por la sentencia del Juzgado Mercantil pero ROPER CATALUÑA no pudo recurrir en apelación contra esta desestimación porque la demanda fue rechazada. La sentencia de la Audiencia Provincial, al revocar la sentencia del Juzgado Mercantil, debió resolver sobre la prescripción opuesta en la primera instancia. Al no haberlo hecho, incurriría en la incongruencia denunciada, según la recurrente.

QUINTO.- Valoración de la Sala. El tratamiento en apelación de la excepción de prescripción cuando la demanda es desestimada por otras razones

La recurrente cumple con el requisito de admisibilidad del motivo al haber denunciado la incongruencia omisiva ante la propia Audiencia Provincial mediante el cauce previsto en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (subsanación de la omisión de pronunciamiento). Pero que se cumpla tal requisito de admisibilidad no supone que el motivo esté fundado.

La solución a la cuestión planteada ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver la excepción de prescripción planteada por el demandado al haberse desestimado la demanda por otras consideraciones o se haya desestimado la excepción formulada por el demandado y se haya desestimado la demanda por otras razones.

A) En el primer caso, esto es, si la demanda hubiera sido desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver sobre la excepción de prescripción, es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003, núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006, núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010.

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 4/1994, de 17 de enero, núm. 206/1999, de 8 de noviembre, y núm. 218/2003, de 15 de diciembre. La sentencia núm. 51/2010, de 4 de octubre, otorgó también amparo por la no resolución en apelación de las excepciones planteadas en primera instancia y no resueltas en la sentencia apelada, con el dato añadido de que la sentencia de apelación afirmó, erróneamente, que tales excepciones habían sido desestimadas y que tal pronunciamiento no había sido apelado.

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España. El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).

B) Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado Mercantil entró a conocer y desestimó expresamente la excepción de prescripción, pues lo hizo con carácter previo a analizar si la pretensión sustantiva formulada por la parte actora estaba adecuadamente fundamentada en su aspecto fáctico y jurídico, lo que no implica ni exige necesariamente que ese pronunciamiento se llevara explícitamente al fallo.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

La sentencia de esta Sala núm. 481/2010, de 25 de noviembre, recurso núm. 1572/2006, enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto:

«A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] (SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000, 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] (SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000, STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001).

»B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC, invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

»C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC.

»En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05)».

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las núm. 108/2007, de 13 de febrero, recurso núm. 1884/2000, núm. 1335/2007, de 10 de diciembre, recurso núm. 5841/2000, y núm. 883/2011, de 7 de enero, recurso núm. 1272/2007.

Si la sentencia de primera instancia resolvió la excepción de prescripción, desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al inicial demandante traslado de la impugnación de la desestimación de la excepción formulada por el inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la excepción que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la excepción que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente.

La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.

Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de "gravamen" para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448, al regular el "derecho a recurrir", prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones "que les afecten desfavorablemente" y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable". Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705, 858, 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que permitía la adhesión a la apelación "sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia", la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 437/2009, de 22/06/2009, recurso núm. 2160/2004, considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 LEC de 2000 «parece concebida en términos más amplios que la "adhesión" al recurso de apelación contemplada en los arts. 705, 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir "perjudicial" por "desfavorable" y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...».

Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución (STC 73/2009, de 23 de marzo). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.

Como conclusión, lo que supondría incurrir en incongruencia por parte del tribunal de apelación es justamente lo pretendido por la recurrente en este motivo del recurso, no lo realizado por el tribunal de apelación, que actuó correctamente al no estimar la excepción de prescripción porque la misma había quedado fuera del debate procesal oportunamente planteado en los escritos rectores del recurso de apelación (art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al no haberse formulado impugnación por la demandada. Es más, ni siquiera planteó oportunamente la cuestión en su extenso escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria, pues se limitó a mencionar (f. 2), como recapitulación de lo sucedido en primera instancia, que había excepcionado la prescripción en su contestación a la demanda, sin rebatir los argumentos por los que el Juzgado Mercantil desestimó la excepción.

Por lo expuesto, la desestimación de la excepción de prescripción planteada en primera instancia quedó fuera del ámbito de la apelación porque las demandadas, y en concreto la hoy recurrente ROPER CATALUÑA, no la introdujo adecuadamente mediante impugnación formulada cuando se le dio traslado del recurso del demandante, por lo que no era procedente que la Audiencia Provincial se pronunciara sobre la misma, en virtud de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.