Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 3 de marzo de 2015.
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TERCERO.- El artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el
concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus
representantes legales.
La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige
la concurrencia de tres requisitos legales: a) un elemento subjetivo: el dolo o
culpa grave; b) un elemento objetivo: la insolvencia; y 3) un nexo o relación
causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que
el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.
La sentencia apelada, como hemos adelantado, imputa a la
concursada un pedido masivo de medicamentos, por importe de 2.421.363,75, en
diciembre de 2011, cuyo precio no pudo ser atendido por haber solicitado el
concurso un mes después. No es controvertido que el pedido se efectuó a
COFARES, entidad con la que la concursada firmó el 12 de diciembre de 2011 un
"acuerdo de intenciones relativo a la prestación a la administración
sanitaria de Cataluña de servicios logísticos integrales". En ejecución de
ese acuerdo COFARES suministró a la concursada medicamentos por dicho importe,
aplazándose el pago 180 días. FARMAEGARA se comprometió a concurrir a un
concurso público convocado por el Sistema de Salud de Cataluña, en el que
finalmente no participó por haber solicitado el concurso voluntario. Esta
solicitud se precipitó al haber instado previamente RATIOPHARM ESPAÑA S.A. el
concurso necesario, petición que no fue acogida por no acreditar el solicitante
el sobreseimiento generalizado de las obligaciones por parte del deudor
(documento tres de la oposición, al folio 98). Tampoco es controvertido que el
precio aplazado se garantizó, al menos en parte, por la compañía aseguradora CESCE.
A la vista de cuanto antecede, sin perjuicio de las
acciones que puedan corresponder a COFARES, entidad directamente perjudicada
por la operación, no podemos tener por acreditado que esa compra masiva de
medicamentos agravara la insolvencia y mucho menos que lo hiciera por el precio
convenido (2.421.363,75 euros). Tal y como afirma la recurrente, aun siendo
cierto que el pasivo se incrementó por dicho importe, el activo se reforzó en
la misma medida, pues no se ha cuestionado que los medicamentos llegaran a los
almacenes del deudor. La recurrente señala que una parte de los medicamentos se
comercializó, con el margen correspondiente, y el resto se liquidó en el
concurso. La administración concursal no niega que así fuera, si bien añade que
"teniendo en cuenta la fungibilidad del producto y los gastos de
almacenamiento", no se ha cubierto el valor de adquisición.
La sentencia no toma siquiera en consideración ese
argumento de la administración concursal. En cualquier caso, valorando la
operación en el momento en que se produjo, es evidente que no incidió
negativamente en el patrimonio de la concursada. Una vez declarado el concurso,
el perjuicio (y con ello la agravación de la insolvencia) se hubiera producido
si el crédito nacido con ocasión de la venta no se hubiera cubierto con el
importe de los medicamentos vendidos en el mercado y con lo recuperado en la
liquidación concursal. La administración concursal en su informe no precisa
(pudiéndolo hacer) el impacto real de la compraventa en el patrimonio del deudor,
teniendo en cuenta los parámetros reseñados.
Por todo ello, debemos acoger los argumentos de la
recurrente y rechazar que el concurso pueda calificarse como culpable conforme
a la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal.
CUARTO.- Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, el
artículo 164.2º.4º dispone que el concurso se declarara " en todo
caso" como culpable "cuando el deudor se hubiera alzado con la
totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado
cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en
cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La
intención de perjudicar a los acreedores (animus nocendi) se configura
como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u
ocultación de bienes y derechos.
En el presente caso la sentencia incardina en ese tipo
legal la salida injustificada de 37.000 euros a favor del administrador de la
concursada durante los meses de septiembre y octubre de 2011 (el concurso se
declaró el 14 de febrero de 2014). La recurrente no niega que esa disposición
se produjo, si bien pone en valor el hecho de que fuera contabilizada, lo que,
a su entender, evidencia que no tuvo intención de ocultarla. Tampoco en el
recurso ofrece justificación alguna, más allá de unas vagas alusiones a una
operación frustrada en la que estaría involucrada una empresa andorrana
(Distribución Activa). Más confusa es, si cabe, la explicación del porqué la
disposición lo fue a favor del Sr. Jose Pablo, administrador de la concursada,
que en el recurso se vincula a "sensibilidades comerciales" de países
sudamericanos, que exigirían " la implicación de la persona más que la
de una sociedad que les resulta desconocida".
En fin, que nos hallamos ante una disposición
injustificada de una cantidad relevante a favor del administrador de la
concursada, pocos meses antes de declararse el concurso y cuando FARMA EGARA
pasaba por graves dificultades de tesorería. La apelante no combate la calificación
jurídica de la conducta, lo que nos releva de justificar su subsunción en el
artículo 164.2º.4º de la Ley Concursal, que en cualquier caso estimamos
correcta, atendida la ausencia de cualquier explicación, el momento en que se
produce el acto de disposición y la condición de la persona favorecida.
En consecuencia, debemos confirmar la culpabilidad con
fundamento en el artículo 164.2º.4º.
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