Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015.
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SEGUNDO.- Formulación del único motivo
El Sr. Augusto interpone recurso de casación.
Se articula en los siguientes términos: "e l
motivo del presente recurso de casación, lo es, en aplicación del apartado
3º del art. 477.2 LEC, la infracción del art. 164.2.5º LC, así como
la Doctrina jurisprudencial que la desarrolla, entendiendo que ostenta interés
casacional."
Denuncia el recurrente la errónea conclusión jurídica que
establece la sentencia recurrida al entender que la cuestión planteada no es
acomodable a los elementos objetivo y subjetivo que exige el art. 164.2.5 LC,
pues, entiende, están totalmente en contradicción con los hechos declarados
probados.
Señala que, en cuanto al elemento objetivo, el reparto de
dividendos que tuvo lugar en 2008 no supuso una salida de tesorería, ni de
ningún bien ni derecho, solo se produjo una "compensación de los saldos
pendientes de la cuenta corriente de Peryper Inmuebles, S.L., con Balperia, S.L
siendo normal este tipo de negocios entre la Holding y sus dominadas, sobre
todo cuando así se permite desde un punto de vista mercantil, fiscal y
económico". El precepto, dice el recurrente, exige una " salida
fraudulenta" de bienes o derechos, lo que no acontece en el reparto de
dividendos, pues sólo se trató de una compensación.
En cuanto a los elementos subjetivo o intencional del
fraude, razona el recurrente, supone, según jurisprudencia y doctrina que
invoca, "una especie de eventual conocimiento -o cognoscibilidad- del
eventual perjuicio patrimonial derivado de una salida de bienes o derechos con
la que hacer pago a los acreedores".
El único dato adverso, dice, es que el fondo de maniobra
era negativo (a 31 de diciembre de 2007), pero los auditores no lo estimaron en
consideración (nota 15 de la memoria), por lo que el informe de auditoria de
2007 "es limpio, sin ninguna salvedad, por tanto, con opinión favorable".
El reparto de dividendos, señala, está amparado por una norma mercantil y
económica (cita SSTS sobre el derecho del socio a poder participar en los
beneficios de la sociedad) y concluye que se halla exento de una total
intención fraudulenta, en el sentido de intención de perjuicio patrimonial, de
acuerdo con la interpretación doctrinal que sobre el art. 1291.3º CC entiende
el recurrente han sentado las SSTS de 19 de julio de 2005 y 20 de octubre de
2005, que reproduce extensamente.
TERCERO.- Criterio de la Sala para la desestimación
del motivo
1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el
concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado
dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia.
Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de
fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829
y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo
que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que,
en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la
concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de
culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la
insolvencia.
No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2
y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las
que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia
culpable, sino que el art. 164.1 LC, como cláusula general, como norma
sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta
no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que
concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la
insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse
de culpable, a los efectos de calificación del concurso.
2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el
Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen,
subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de
dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC, según el
cual el concurso se calificará como culpable: "cuando durante los dos
años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".
La conducta fraudulenta constituye un hecho base
de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada
en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente (art.
890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el
supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al "pago
anticipado en perjuicio de los acreedores". Tal conducta crea una
verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio
creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el
futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón
también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión (art.
71.2 LC) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no
es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado.
Sin embargo, en el presente concurso, la administración concursal ha planteado
una acción rescisoria sobre los mismos hechos, con base al perjuicio que se
infiere a la masa activa, conforme prevé el art. 71.3.1º LC, con resultado estimatorio
en ambas instancias, pendiente del recurso de casación (RC 1031/2013).
Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no
solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la
compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos
todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan,
como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado
de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador,
consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa
grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un
administrador.
3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la
norma, el art. 164.2.5º LC. Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo
que señala: "[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este
precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea
determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art.
164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o
derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el
art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto
legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de
fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito
de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto
es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto,
aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para
que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo,
y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi",
en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto
estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero
interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan
necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben
circunstancias excepcionales que lo excluyan".
4. Este es el caso que estamos examinando, pese a que el recurrente no
comparta, como probados en la instancia, los elementos subjetivo y objetivo que
configuren el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC.
Por un lado, el recurrente alega que el reparto de
dividendos de 2008 no supuso una salida de efectivo, y que solo tuvo una
significación contable, pues, por vía de compensación, los dividendos sirvieron
para disminuir la deuda que su matriz mantenía con la concursada. En
definitiva, la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la
concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una
operación de compensación, con cargo a unos recursos propios. Como
acertadamente señala la sentencia recurrida: "la salida de bienes o
derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico
funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa
activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye
una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable
constituye el bien objeto de negocio fraudulento".
De otro modo, a consecuencia de la distribución de
dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la
compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto
agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para
la masa activa.
Por otro lado, el recurrente combate el elemento
subjetivo o intencional del fraude en la salida de bienes y derechos del
patrimonio del deudor. Tampoco puede ser acogida la argumentación. Sin
perjuicio de cuanto hemos anticipado con anterioridad al definir la conducta
descrita en el ordinal 5º, apartado 2 del art. 164 LC, la salida fraudulenta
que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de
querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un
perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo
patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en
caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de
euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de
la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que
con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud
de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de
los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la
concursada.
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