Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual. Requisitos. Diferencia con vejación injusta. Los tocamientos, con ánimo libidinoso, de los pechos de la menor de trece años, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella, determina la calificación de delito de abuso sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - El motivo que corresponde su primer ordinal, lo formula el recurrente por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. Por aplicación indebida del art. 181 del CP por considerar que no ha quedado acreditado todos los elementos del tipo penal de los abusos sexuales por el que fue condenado.

1. (...) Consecuentemente, dada la declaración probada de que cuando la menor se encontraba dormida aprovechó el acusado para, con ánimo libidinoso, tocarle los pechos a Vicenta que contaba entre 9 y 10 años de edad, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella; las consideraciones anteriores resultan ajenas al juicio de subsunción que sustenta el motivo.

2. No obstante, el recurrente, también indica que aún cuando se hubiera acreditado la realización de alguna conducta reprochable, dada su entidad relativamente menor, debería calificarse como falta de vejaciones injustas.

Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala, se enfrenta en ocasiones a situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter; pero desde los hechos declarados probados, la connotación sexual es expresa y sin resquicio al equívoco.

La jurisprudencia, entiende la figura delictiva del abuso sexual integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Todos los cuales, concurren en el caso de autos; y así en supuesto de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, la STS 702/2013, de 1 de octubre, indica, que "es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta Sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito".

De igual modo, la STS 55/2012, de 7 de febrero, recoge que "con independencia de que la redacción de estos hechos se ajuste a la forma recogida en la sentencia --que efectivamente afirma que llegó a tocar las partes íntimas de la agredida, tras lo cual ésta salió corriendo y gritando y fue auxiliada por un transeúnte-- o bien a aquélla más limitada que solicita como alternativa el recurrente y que pretende excluir el dato del tocamiento íntimo, la finalidad lasciva que animó la acción enjuiciada que aparece patente si se observa que el recurrente al ver a Ruth, tras cambiarse ésta de acera, también lo hizo el recurrente que la alcanzó y le metió la mano debajo del vestido. De por sí esta acción aisladamente considerada patentiza un ánimo lúbrico situado extramuros de la mera vejación".

En la STS 87/2011, de 11 de febrero, de igual forma indica que tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, se enmarcan correctamente en el concepto de abuso sexual.

En autos por tanto, los tocamientos con ánimo libidinoso, de los pechos de la menor de trece años, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella, determina la adecuada calificación de abuso sexual.