Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
Datos fácticos a tener en cuenta.-
- El menor, hijo común de los
litigantes, nació el 7 de diciembre de 2011.
- La madre tiene el domicilio en
Madrid (casa alquilada por 1050.-€ en Pozuelo de Alarcón), los padres de ella
residen en Granada. Tiene una retribución de 36.283,76 euros brutos, trabajando
en clínica Vitaldent, como jefa de teleoperadoras.
- El padre tiene el domicilio en
Granada (vive con sus padres), tiene retribución de 54.866,28 euros brutos,
trabajando en el Servicio Andaluz de Salud, como enfermero.
- Padre y madre son oriundos de
Granada.
La Sra. Luisa presentó demanda
frente al Sr. Jon, solicitando la adopción de medidas definitivas en relación
con el hijo común de ambos y menor de edad.
La sentencia dictada en primera
instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con pensión de alimentos a
cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios al
50% y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la
totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y
Navidad, en cuanto a los desplazamientos, entregas y recogidas del menor se
establecen de la siguiente manera:
El padre podrá tener consigo al
menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde
del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio
materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio
paterno.
Los horarios se fijan atendiendo a
las posibilidades del transporte fijando para reintegrar al menor el padre el
tope de las 21.00 h del domingo y el fin de semana que lo recoge la madre en
Granada establece que no se efectuará antes de las 14.30 h del domingo.
Interpuso recurso de apelación la
Sra. Luisa, impugna el importe de la pensión de alimentos, solicitando 1000
euros, y la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas.
La Audiencia Provincial de Madrid
estima parcialmente el recurso de apelación, mantiene el importe de la pensión
de alimentos y modifica el régimen de visitas en el único sentido de suprimir
en el cumplimiento del régimen de visitas acordado los desplazamientos
maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el
domicilio de ésta por el padre.
El Tribunal de apelación no eleva la
pensión, dadas las previas cargas familiares del padre y «los gastos que debe
soportar en cumplimiento del régimen de visitas».
El recurso de casación se interpone
por razón del interés casacional por infracción de la doctrina del Tribunal
Supremo, sentencias 289/2014, recurso 2710/2012, de 26 de mayo de 2014 dictada
en interés casacional; y sentencia 685/2014, número de recurso 1741/2013, de 19
de noviembre de 2014, sobre el principio del interés del menor, artículo 39 de
la Constitución y 92 del Código Civil, y reparto equitativo de cargas, artículo
90 c) y 91 del Código Civil.
Doctrina de la sala que recoge la
sentencia núm. 664/15 de 19 de noviembre (rec. 2724/14).
Esta sala declaró en sentencia de
26/05/2014, rec. 2710 de 2012 :
«Para ello esta sala debe ajustarse
a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
»1. El interés al menor, art. 39
Constitución y art. 92 Código Civil.
»2. El reparto equitativo de cargas,
art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.
»Es esencial que el sistema que se
establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte
su relación con cada uno de los progenitores.
»Por otro lado, es preciso un
reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los
costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad
económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares,
disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
»Para determinar el criterio que
contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema
prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes
situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las
particularidades de cada situación.
»En base a ello la Sala declara que
para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor
del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable
acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
»Cada padre/madre recogerá al menor
del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el
custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
»Subsidiariamente, cuando a la vista
de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los
principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las
cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y
retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación
económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
»Estas dos soluciones se establecen
sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a
larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que
deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».
SEGUNDO.- Motivo único. Infracción de la
doctrina del Tribunal Supremo, STSS Sala Civil núm. 289/2014, RC. 2710/2012, de
26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014, RC.
1741/2013 de 19 de noviembre de 2014, sobre el principio del interés del menor,
art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil, y reparto equitativo de
cargas, art. 90 c) y 91 del Código Civil.
Se solicita que se case la sentencia
de la Audiencia y se confirme la sentencia del juzgado, estableciendo esta
última que el padre pasaría un fin de semana de los dos que le correspondían en
Madrid, mientras que la madre era la obligada a llevar a Granada al menor, en
el otro fin de semana, encargándose también ella del retorno a Madrid. Se alega
el interés del menor y la necesidad de efectuar un reparto equitativo de las
cargas, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en el
anterior fundamento de derecho.
...
CUARTO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
En la sentencia recurrida se
establece que será el padre el obligado a trasladarse a Madrid y retornar a
Granada, con el fin de visitar a su hijo, en los períodos establecidos, dado
que la residencia de madre e hijo, al momento del nacimiento y en la actualidad
es Madrid y dada la carga económica que ello supone, no aumentó la pensión de
alimentos que el padre debía abonar.
En la doctrina jurisprudencial antes
expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto
equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el
contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de
cada uno, su horario laboral, etc.
En la sentencia recurrida se tiene
en cuenta la superior capacidad económica del padre y que la residencia de la
madre y menor ha sido siempre en Madrid.
Partiendo de estos hechos debemos
declarar que la doctrina jurisprudencial invocada no es absolutamente
compatible con el supuesto enjuiciado, dado que en las sentencia 26/5/2014,
rec. 2710/2012 y en la de 19/12/2015, rec. 2724/2014, entre otras, se parte de
un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura, que propicia el traslado
de uno de los progenitores por causa justificada.
Sin embargo, en los hechos
planteados en el presente recurso, la madre y el menor siempre tuvieron su
residencia en Madrid, mientras que el padre la tenía en Granada, localidad
desde la que se desplazaba a Madrid. Por tanto no estamos ante un cambio de
domicilio, sino frente a una ruptura afectiva de la pareja, antes de la cual
era el padre el que con periodicidad no concretada viajaba los fines de semana,
al igual que deberá seguir haciéndolo, según el sistema de visitas fijado en la
sentencia recurrida.
En el presente supuesto la edad de
cuatro años del menor (nacido el NUM001) no hace aconsejable que deba
desplazarse con su madre cada quince días desde Madrid a Granada.
Por lo expuesto procede desestimar
el recurso dado que el interés del menor hace aconsejable que permanezca con la
madre y que sea el padre el que se desplace, como lo venía haciendo antes de la
ruptura afectiva de la pareja, al tiempo que ello es tenido en cuenta al
mantener una pensión de alimentos moderada, por lo que se respeta el reparto
equitativo de las cargas en la sentencia recurrida, pues se valoró el nivel de
ingresos de cada uno, y los gastos que debía efectuar el padre, incluidos los
de desplazamiento (arts. 90 a 93 del C. Civil).
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