Reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado. Aplicación del plazo de un año para el ejercicio de la acción. Art. 133.2 CC tras la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Recurso de casación. Formulación de los motivos

El recurso se basa en dos motivos.

1.º) En el primero la recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos que deben concurrir para apreciar que existe posesión de estado. Cita al respecto las sentencias de 10 de noviembre de 2003 y de 9 de mayo de 2018.

En su desarrollo argumenta que en el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia de esta sala para apreciar la existencia de posesión de estado a tenor de la prueba practicada, sin que baste para ello que unos amigos o el padre del actor tuviesen conocimiento del embarazo, ya que el padre no ha prestado asistencia, cuidado y compañía a la actora a través de actos continuados y públicos de carácter personal.

2.º) En el motivo segundo la recurrente denuncia la infracción de los arts. 2 y 133.2 CC, que en su actual redacción establece un plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción, teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 26/2015 y la existencia de interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años.

En su desarrollo insiste en que la sentencia recurrida menciona una serie de antecedentes legislativos y jurisprudenciales para resolver la cuestión obviando la reforma operada en el art. 133 CC por Ley 26/2015, de 28 de julio.

CUARTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

El recurso de casación va a ser estimado por lo que decimos a continuación.

1.- Para dar respuesta adecuada al recurso de casación debemos centrar la cuestión jurídica que se plantea, a la vista de cómo se ha decidido en la instancia lo planteado por las partes.

El actor, en su demanda, declaró ejercitar "la pretensión de reconocimiento de la paternidad, de acuerdo con el art. 133 CC", que se ocupa de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado. Sin embargo, como explica el juzgado, en el acto de la vista, sorpresivamente, el actor sostuvo que concurría posesión de estado y que se le aplicara el plazo de cuatro años previsto en el art. 140 CC. El juzgado descartó que existiera posesión de estado y, además, razonó que, aunque se hubiera acreditado, la estimación de tal pretensión daría lugar a incongruencia porque se modificaba la causa de pedir sin que la otra parte hubiera podido probar que no había posesión de estado. El juzgado, por lo demás, desestimó la demanda por entender que la acción había caducado, al haber transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 133.2 CC desde que el actor tuvo conocimiento de los hechos en que basaba su reclamación. En su recurso de apelación, el actor insistió en la existencia de posesión de estado y en las peculiaridades de las acciones de filiación y la Audiencia, que consideró que la acción del art. 133 CC no estaba caducada, declaró además que en el caso había posesión de estado.

2.- Pues bien, a la vista de lo ocurrido en la instancia, esta sala debe realizar las siguientes consideraciones.

Es cierto que, en atención al objeto sobre el que versan, entre otros, los procesos sobre filiación, el art. 752 LEC contiene reglas especiales en materia de alegación y prueba de hechos. Pero la posibilidad de que en estos procesos se decida con arreglo a hechos con independencia del momento en que hubiesen sido alegados en el procedimiento solo se refiere a hechos, y no a la acción que se ejercita y, además, requiere que los hechos hayan sido objeto de debate y resulten probados.

Nada de esto ha sucedido en el caso. El actor, con la finalidad de que no se aplicara el plazo de un año establecido en el art. 133.2 CC para la acción ejercitada en su demanda, tal y como en su contestación solicitó la demandada, pretendió en la vista cambiar la acción ejercitada por la de declaración de filiación basada en la posesión de estado (que, por lo demás, sería imprescriptible). Por lo dicho, tal posibilidad no está amparada por el art. 752 LEC.

Que el actor ejercitó en su demanda la acción del art. 133 CC resulta de la simple lectura de la misma (fundamento de derecho segundo), sin que, contra lo que pretende argumentar en contra, la mención genérica a las acciones de filiación reguladas en el Código o a la práctica de las pruebas dirigidas a acreditar su paternidad, permitan considerar que fue otra la acción ejercitada.

3.- Con independencia de que el actor en su demanda ejercitó la acción del art. 133 CC, esta sala quiere dejar sentado que, al igual que el ministerio fiscal en su escrito de apoyo al recurso, comparte el criterio del juzgado en el sentido de que los concretos hechos probados en primera instancia y no modificados en la apelación no son constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado de filiación. Dice la sentencia de primera instancia, sin que nada añada al respecto la de apelación:

"Ha quedado acreditado por expreso reconocimiento del actor que no estuvo presente en las revisiones ginecológicas, que no estuvo presente en el parto, que no acudió a conocer a la menor pese a que le fue comunicado el nacimiento el mismo día en que se produjo, que la primera vez que la vio fue transcurridos varios meses desde el nacimiento, estando con la menor durante un corto espacio de tiempo y que sólo la ha vuelto a ver en una segunda ocasión, que no ha acudido nunca al colegio de la menor, ni tampoco consta que haya preguntado por el centro al que acude ni se haya interesado por los gastos que el centro conlleva, no la ha acompañado al médico, y ninguno de estos actos han sido realizados por sus familiares directos (en especial los abuelos) que además tampoco conocen a la menor y nunca han sido vistos en su compañía. Es decir, desde que nació Ana María, no se ha realizado ni un sólo acto, con publicidad o sin ella, que permitiera reconocer de forma notoria a D. Victorio como padre la menor; el hecho de que él fuera consciente de su paternidad o que lo fueran en aquel momento un reducido grupo de amigos o familiares, no permite hablar de posesión de estado dado que no ha existido comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación que fuera dispensado por el progenitor paterno o su familia".

Las mismas alegaciones realizadas por el propio demandante en sus escritos demuestran que no se dan actos de asistencia y atención a la hija, actos que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor, ya que se limita a referir la publicidad del embarazo y a reconocer que no ha podido "ejercer como padre".

No existe, en definitiva, una relación de filiación "vivida", un comportamiento congruente con los deberes de padre manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo que tal y como recuerda la sentencia 267/2018, de 9 de mayo, es exigido por la jurisprudencia para poder valorar el goce público de una relación de filiación acreditativa de la posesión de estado.

4.- Finalmente, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada porque estima la demanda al considerar erróneamente, aplicando la jurisprudencia anterior a la reforma operada en el art. 133 CC por Ley 26/2015, de 28 de julio, que la acción ejercitada no ha caducado.

Cuando se interpuso la demanda de reclamación de la filiación (el 23 de enero de 2017), la nueva redacción del art. 133 CC estaba en vigor (desde el 18 de agosto de 2015), por lo que era aplicable y, puesto que había transcurrido un año desde que el actor conoció el nacimiento de la niña, la demanda debe ser desestimada, tal y como para un caso semejante explicamos en la sentencia 457/2018, de 18 de julio. En esta sentencia dijimos:

"1.ª) La Ley 26/2015, que reconoció legalmente la legitimación activa del progenitor biológico, tal y como con anterioridad había venido haciendo la doctrina de esta sala, somete la acción al plazo de un año desde el conocimiento de los hechos en que se base la reclamación. El legislador asume así la necesidad de establecer un límite a la acción del progenitor en aras de guardar un equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses en presencia, tal y como había reclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 273/2005, de 27 de octubre, y 52/2006, de 16 de febrero) y esta sala en sentencia 707/2014, de 3 de diciembre.

"De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debía ponderar los valores constitucionales involucrados reconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), pero guardando la necesaria proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. El legislador ha considerado que ese equilibrio se alcanzaba mediante la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción, algo que, como el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado, no supone per se una vulneración de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo), 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio del Consejo de Europa de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

"2.ª) La aplicación del plazo de un año previsto en el art. 133.2 CC a las demandas interpuestas después de su entrada en vigor no comporta la retroactividad de una ley. La imprescriptibilidad de la acción no estaba declarada en norma alguna y fue resultado de una interpretación jurisprudencial. Esta jurisprudencia, como tal, puede ser modificada cuando exista un motivo que lo justifique y, sin duda, es suficiente justificación la introducción en la ley de un límite temporal al reconocimiento de la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial cuando no existe posesión de estado, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional.

"3.ª) El propio legislador ha considerado innecesario establecer en este caso una transitoria específica, a diferencia de lo que ha hecho en reformas recientes en las que ha modificado el plazo de ejercicio de una acción (así, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, contiene una disposición transitoria específica para la reducción del plazo general previsto para las acciones personales, mediante remisión a la transitoria contenida en el art. 1939 CC, lo que comporta que, en este caso, opera la prescripción si todo el tiempo exigido por la reforma transcurre después de su entrada en vigor).

"4.ª) La Ley 26/2015 no contiene una disposición transitoria que se ocupe expresamente de la aplicación de la nueva norma contenida en el art. 133.2 CC a las demandas de reclamación de la filiación de nacidos con anterioridad a su vigencia.

"La ley contiene varias disposiciones transitorias que se refieren a materias ajenas al objeto de este proceso (cese de los acogimientos constituidos judicialmente. expedientes de adopción internacional ya iniciados, certificación de antecedentes penales, beneficios de las familias numerosas) y una disposición transitoria primera que, bajo la rúbrica de "Normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados", establece lo siguiente: "Los procedimientos y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y que se encontraren en tramitación se continuarán tramitando conforme a la legislación procesal vigente en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial".

"Esta disposición solo se ocupa de las normas procesales y procedimentales, pero no del Derecho sustantivo aplicable en los procedimientos que se encontraren en tramitación ni, como sucede en el presente caso, en los procedimientos iniciados con posterioridad respecto de nacidos antes de la entrada en vigor de la ley.

"Por lo dicho, habida cuenta de la finalidad de las reformas que hace la Ley 26/2015 en el régimen de la filiación y, en particular, en el art. 133.2 CC, el silencio de las transitorias de la ley sobre cualquier otro aspecto diferente al Derecho procesal, solo puede ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal".

5.- La aplicación de esta doctrina al caso determina que el recurso de casación deba ser estimado pues, como dice el ministerio fiscal en su escrito de apoyo al recurso, partiendo de los hechos probados fijados por la sentencia de primera instancia aceptados por la Audiencia Provincial, el actor tuvo conocimiento de los hechos el día del nacimiento de la menor, por lo que en el momento de la interposición de la demanda había trascurrido el plazo de un año fijado por el legislador para el ejercicio de la acción.

6.- Al estimar el recurso de casación, asumimos la instancia, desestimamos el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y desestimamos su demanda.