Sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 (Dª. Carmen Lamela Díaz).
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SEGUNDO.- El primer motivo del recurso
formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra se deduce por infracción de
ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida inaplicación del artículo 198 del Código Penal en relación con el
artículo 197.1 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo.
Señalan las recurrentes que el
acusado era agente del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra y ello le facilitó el
acceso y movimiento libre por todas las dependencias de Jefatura, incluidas las
zonas de acceso restringido donde están ubicados los vestuarios, y dentro de su
horario laboral, sin levantar sospecha alguna por parte de ningún otro
compañero o compañera de trabajo, valiéndose de tales circunstancias para
grabar a sus compañeras mientras se cambiaban, sin su consentimiento ni
conocimiento, atentando contra la intimidad y privacidad de las mismas,
aprovechándose de esta manera de sus funciones, del desempeño de su cargo y de
la facilidad de movimientos que le otorgaba su condición de Agente de los
Mossos d'Esquadra adscrito a la Comisaría de Badalona.
Consideran también que la sentencia
incurre en contradicción al excluir la aplicación del artículo 198 del Código
Penal y declarar responsable civil subsidiaria a la Generalitat de Cataluña.
1. El motivo por infracción de Ley
del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada
para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado
correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la
sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el
Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21
de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho
en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como
presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el
razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del
Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario,
se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y
4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la
sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a
otras sentencias (SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC
8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal
de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es
decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de
aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido
interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran
probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los
existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la
realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos,
determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación
conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Teniendo en cuenta la anterior
doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.
2. El delito contemplado en el
artículo 198 del Código Penal castiga a "la autoridad o funcionario
público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal
por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas
descritas en el artículo anterior", en el que se describen diversas
conductas constitutivas de delito de descubrimiento y revelación de secretos.
El citado tipo requiere en primer
lugar que el sujeto activo sea autoridad o funcionario público. Ahora bien, no
nos encontramos ante un tipo agravado anudado a la función pública. No es
suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo. El propio
tenor literal de precepto rechaza esta posibilidad. El artículo 198 del Código
Penal exige algo más: que la actuación del sujeto no esté amparada por la Ley,
que el acceso ilícito a la intimidad se produzca en una situación en la que no
medie una causa o investigación por delito, y que el sujeto actúe con
prevalimiento de cargo.
Conforme señalaba la sentencia de
esta Sala núm. 305/2014, de 7 de abril, en referencia a la agravante genérica
de prevalimiento de carácter público del culpable, la misma "(...)
requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos
criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente esta Sala en lugar de
servir al cargo de funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el
plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de
punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública
otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera
se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito."
Es necesario pues que la autoridad o
funcionario actúe en el área de sus funciones específicas, de tal modo que aun
cuando la acción sea ejecutada por una autoridad o funcionario público, si su
actuación no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha
aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para facilitar la
comisión del hecho, su actuación deberá ser calificada conforme al artículo 197
del Código Penal.
3. En el supuesto de autos, la
sentencia declara probado que Jesús Manuel,(...) estaba destinado, como Mosso
d'Esquadra de la Unidad de Investigación, con TIP nº NUM018, a prestar sus
funciones en las dependencias de los Mossos d'Esquara de Badalona,(...) y con
ánimo de menoscabar la intimidad de sus compañeras, también Mossas d'Esquadra,
y sin el conocimiento ni consentimiento de ellas, procedió,(...) a colocar, en
los bancos del vestuario femenino de dichas dependencias, una mochila en la que
se hallaba oculto un dispositivo de grabación audiovisual,(...).
Y así logró grabar imágenes de las
agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002,
NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012,
NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, mientras las mismas se cambiaban de ropa en el
referido vestuario. En algunas de las imágenes obtenidas por el acusado se
observan diversas partes de su anatomía personal en ropa interior. (...)"
No hay duda, y no ha sido objeto de
controversia, que el acusado era funcionario público en cuanto que era Agente
del Cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Cataluña. También es un
hecho reconocido que con ánimo de menoscabar la intimidad de sus compañeras,
también Mossas d'Esquadra, y sin el conocimiento ni consentimiento de ellas
procedió a colocar en el vestuario femenino el dispositivo que le permitió
grabarlas cuando se cambiaban.
Ahora bien, tal actuación no se
llevó a cabo en el ejercicio propio de sus funciones específicas. Es innegable
que el acceso a los vestuarios femeninos se vio facilitado por su destino como
mosso d'Esquadra en la sede de Mossos de Badalona. En tal destino el acusado
tenía acceso a la zona de las dependencias que estaba restringida a los
particulares, en la que se hallaba ubicado el repetido vestuario y otras
dependencias. Pero la facilidad para acceder a la zona restringida no se la
suministra el ejercicio de la función pública, sino su relación laboral,
teniendo vetado, en todo caso, el acceso al vestuario femenino.
Su cargo le permitía acceder a una zona
restringida dentro de la cual se hallaba ubicado el vestuario femenino al que
en ningún modo tenía facultad de acceso y al que accedió, no imponiéndose u
obteniendo para ello favores en razón de su cargo, sino que actuó de manera
subrepticia, aprovechando el momento en que el vestuario no estuviera ocupado
por agentes femeninas, sin levantar sospechas por parte de ningún otro
compañero o compañera de trabajo. De esta forma, se encontraba en la misma
situación que cualquier persona que tuviera posibilidad de acceso a la zona
restringida, como personal administrativo, trabajadores de empresas de limpieza
y mantenimiento y particulares expresamente autorizados. No tenía que ser
necesariamente mosso d'Esquadra, por lo que el acceso tuvo lugar al margen de su
condición de funcionario.
El motivo por ello se desestima.
TERCERO.- En el segundo motivo del recurso
formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra se deduce por infracción de
ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida inaplicación del artículo 22.6 del Código Penal, referido a la no
apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.
Señalan las recurrentes que todas
las agentes perjudicadas no sólo conocían a Don Jesús Manuel por trabajar con
él en las mismas dependencias policiales, sino que algunas de ellas tenían
amistad personal con él y todas ellas plena confianza en su honorabilidad e
irreprochabilidad como persona, agente de policía y compañero. Estiman que por
ello pudo actuar con total impunidad durante meses consiguiendo que sus propias
compañeras introdujeran la mochila dentro de la que se encontraba la cámara que
las estaba grabando, en el vestuario, so pretexto que pertenecía a una
compañera, que llevaba apuntes y otras excusas varias, indicándoles inclusive
el banco en el que debían dejarla sin que las perjudicadas en ningún momento
sospecharan de las verdaderas intenciones del acusado. Y ello revela a su
juicio una mayor perversión en la ejecución de los hechos que debe dar lugar a
la apreciación de la circunstancia agravante invocada.
1. La naturaleza del motivo obliga
nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe
que el acusado procedió a "(...) colocar, en los bancos del vestuario
femenino de dichas dependencias, una mochila en la que se hallaba oculto un
dispositivo de grabación audiovisual, marca Polaroid, modelo Cube, nº de serie
NUM019, en el que se hallaba insertada una tarjeta de memoria MicroSD, marca,
Kingston.
Y así logró grabar imágenes de las
agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP (...), mientras las mismas se
cambiaban de ropa en el referido vestuario."
La sentencia de instancia no expresa
en modo alguno, como pretenden las recurrentes, que el acusado se valiera de la
confianza en él depositada por sus compañeras para lograr que éstas
introdujeran la mochila con el dispositivo de grabación en el vestuario
femenino. Lejos de ello lo que se declara probado es que fue el propio acusado
quien llevó a cabo tal acción.
En definitiva, no se infiere de tal
relato ninguna relación de confianza que sirviera al acusado a la realización
del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que ha sido
condenado. No se advierte la existencia de un exceso de confianza en cuyo seno
se realiza este delito que represente el mayor desvalor de la acción atendiendo
a lo exigido por la doctrina de esta Sala para colmar la agravación derivada de
un abuso de confianza.
En consecuencia, el motivo ha de
rechazarse.
CUARTO.- A través del tercer motivo del
recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra, deducido por
infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se denuncia indebida individualización de las penas impuestas a Don Jesús
Manuel, conforme a lo previsto en el artículo 66 del Código Penal en relación
con los artículos 197.1, 198, 77, 22.6, 21.4, 21.5 y 21.6, todos ellos del
Código Penal.
Las recurrentes no discuten la
apreciación de las atenuantes simples de confesión y de dilaciones indebidas.
Tampoco la atenuante muy cualificada de reparación. Su reproche se refiere a la
no apreciación de la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza
del artículo 22.6 del Código Penal y a la indebida inaplicación del artículo
198 del Código Penal, y desarrollan los efectos penológicos que tales
estimaciones debieran producir.
Sin embargo tales pretensiones han
sido desestimadas conforme a los fundamentos expresados en los dos motivos
anteriores.
El motivo por ello no puede prosperar.
QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se
formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por inaplicación indebida del
artículo 56.1.3° en relación con el apartado 1° del mismo artículo del Código
Penal.
Estiman las recurrentes que Don
Jesús Manuel debería haber sido condenado a la pena accesoria de inhabilitación
especial para el cargo de Mosso d'Esquadra durante el tiempo de la condena
solicitado por el Ministerio Fiscal. Consideran que existe una íntima relación
entre los delitos cometidos y la condición de Agente del cuerpo de Mossos
d'Esquadra del acusado. Éste se aprovechó de su cargo no sólo para acceder a la
zona restringida donde se hallan los vestuarios femeninos, lugar de comisión de
los hechos delictivos, sino para la propia comisión de éstos, en el ejercicio
de funciones, en horario laboral y en dependencias policiales donde estaba
destinado, delinquiendo durante un largo período de tiempo impunemente.
Conforme señala el artículo 56.1.3º
del Código Penal, invocado por las recurrentes, supedita la imposición de las
penas accesorias que en el mismo se relacionan, entre las que se encuentra la
de inhabilitación especial para empleo o cargo público, si éstas hubieran tenido
relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en
la sentencia esta vinculación.
Conforme señalábamos en las
sentencias núm. 1171/2006, de 27 de noviembre y 20/2007, de 22 de enero, en
cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la pena
accesoria que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la
finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga
relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio,
industria, comercio o cualquier otro derecho, la pena accesoria pertinente,
expresando en la sentencia la vinculación, es la de inhabilitación especial
relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del
delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha
proporcionado la ocasión de comentarlo.
En el apartado de hechos probados,
de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, conforme a lo ya
expresado en el apartado primero del fundamento de derecho segundo de la
presente resolución, no se relaciona el hecho cometido con una estricta
actuación profesional; de ahí que el tribunal, razonándolo debidamente, no
establezca la vinculación entre el ejercicio del cargo y el delito cometido. Conclusión
que se estima acertada ya que, conforme a los razonamientos ya expuestos en el
fundamento de derecho segundo de la presente resolución, los hechos por los que
el acusado ha resultado condenado no se llevaron a cabo en el ejercicio propio
de sus funciones específicas, sino que el acceso tuvo lugar al margen de su
condición de funcionario.
El motivo debe por tanto ser
rechazado.
Recurso formulado por Don Jesús
Manuel.
SEXTO.- El primer motivo del recurso
formulado por Don Jesús Manuel se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 56.1.1º en
relación con el artículo 43 Código Penal.
Considera el recurrente que no
procede imponerle la pena accesoria de suspensión del empleo público porque el
hecho por el que se le condena no tiene relación alguna con esa pena accesoria.
A su juicio, la facilidad comisiva que predica la sentencia para la imposición
de la pena accesoria de suspensión de empleo público se daba tanto en el
acusado como en cualquier otra persona que sin tener tal condición, como
personal de limpieza o mantenimiento, tuviera autorizada la entrada en la zona
restringida de las dependencias policiales. Añade que si desvaloramos el hecho
penalmente con el plus de ser agente de policía cuando no se ha realizado dicho
injusto como agente, al margen del expediente administrativo que pueda serle
abierto a nivel interno, estaríamos dando carta de naturaleza al derecho penal
de autor superado en la actualidad.
Frente a tales consideraciones, la
sentencia de instancia, lejos de anudar la imposición de la pena impuesta a la
existencia de una relación directa entre el hecho cometido y la condición del
acusado como mosso d'Esquadra, expresamente la rechaza.
A diferencia de la pena accesoria de
inhabilitación prevista en el número 3º del artículo 56.1, la pena de
suspensión contemplada en el apartado 1º del mismo precepto no exige que el
empleo o cargo público hubiera tenido relación directa con el delito cometido. Por
ello, la exclusión que realiza el Tribunal de imposición de la pena accesoria
de inhabilitación interesada por la Acusación Particular no puede servir de
base para excluir también la imposición de la pena accesoria de suspensión de
empleo público de mosso d'Esquadra.
Conforme explica el Tribunal, impone
la pena de suspensión de empleo público de mosso d'Esquadra atendiendo a la
facilidad comisiva que tuvo el acusado para poder perpetrar los hechos por los
que se le condena, al trabajar en las dependencias policiales donde se hallaba
el vestuario de mujeres, lo que le permitía acceder a la zona restringida en
donde se hallaba, además de otras dependencias policiales. De esta forma el
Tribunal, atendida la gravedad del delito, ha valorado de manera razonada la
facilidad que la condición de mosso proporcionó al acusado para su comisión,
siendo por ello la pena accesoria de suspensión de empleo público de Mosso
d'Esquadra impuesta adecuada a las características del hecho y a la finalidad
de la sanción penal.
El motivo por ello se desestima.
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