Sentencia del Tribunal
Supremo (1ª) de 12 de junio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 30 de agosto de 2005 la compañía
mercantil Carnicería Charcutería Elvira S.L. (en lo sucesivo, Carnicería
Elvira) suscribió un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Abanca
Corporación Bancaria SA (en adelante Abanca), con la finalidad de financiar su
actividad empresarial.
El importe del préstamo era de
247.000 € y se pactó su devolución en veinticinco años, con un tipo de interés
variable de Euribor más 0,65 puntos. No obstante, se incluyó una cláusula que
limitaba la variabilidad del tipo de interés al 3% en suelo, con un techo del
10%.
2.- Carnicería Elvira formuló una
demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó la nulidad de la
cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés.
3.- La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda, al considerar, resumidamente, que cuando suscribió el
contrato la prestataria tenía conciencia de la existencia de la cláusula suelo,
de la que no consta que se impusiera con mala fe o para sorprender las
legítimas expectativas de la prestataria respecto del coste del préstamo.
4.- Recurrida la sentencia de primera
instancia por la demandante, el recurso de apelación fue estimado por la Audiencia
Provincial, que consideró que la cláusula no superaba el control de
incorporación.
Como consecuencia de ello, revocó la
sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de la cláusula litigiosa y
ordenó la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.
SEGUNDO.- Primer motivo de casación.
Caracterización del control de incorporación de condiciones generales de la
contratación
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación
denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación (LCGC) y de la jurisprudencia establecida en las
sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016.
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente alega, resumidamente, que el control de incorporación se limita únicamente
a la mera transparencia documental o gramatical y no a la información sobre la
carga jurídica y económica de la cláusula controvertida, que es propio del
control de transparencia. Es decir, la Audiencia Provincial hace pasar como
control de inclusión lo que realmente es control de transparencia.
Decisión de la Sala:
1.- Como hemos declarado en las
sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de
incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.
Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real
de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la
condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una
redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical
normal.
En el caso de las denominadas
cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la
escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los
contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial)
suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece
duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de
la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión
cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su
existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento
privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura,
por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la
sala).
Como resumimos en la sentencia
314/2018, de 28 de mayo:
"[la] cláusula litigiosa sí
supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la
posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es
gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por
tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".
2.- En este caso, la Audiencia Provincial
consideró que como el empleado del banco no conocía la cláusula suelo tampoco
la conocía el cliente. Pero dicho tipo de conocimiento no se refiere a la
incorporación, sino al funcionamiento de la cláusula, es decir a la consciencia
sobre su carga jurídica y económica, lo que constituye control de transparencia
y no de inclusión. De hecho, la sentencia recurrida hace otras valoraciones
propias del control de transparencia, sobre la entrega a tiempo de la oferta
precontractual o la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de
la evolución de los tipos de interés.
De esta manera, lo que la Audiencia
Provincial hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de
transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de
esta sala, pues al incidir en que la prestataria no pudo comprender el alcance
de la cláusula a lo que se está refiriendo es a su comprensibilidad de la carga
jurídica y económica.
3.- Razones por las cuales este primer
motivo de casación debe ser estimado.
TERCERO.- Segundo motivo de casación.
Buena fe contractual
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción del art. 8.1 LCGC, en relación con el art. 1258 CC y la
jurisprudencia contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, y 52/2017,
de 30 de enero.
2.- En el desarrollo del motivo, la
parte recurrente argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida, al
declarar nula la cláusula suelo por considerar que vulnera la buena fe
contractual, no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por la
prestataria para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo,
la limitación que conlleva el control sobre el precio y que no estamos ante una
cláusula insólita que pueda calificarse de sorprendente.
Decisión de la Sala:
1.- En la demanda únicamente se
ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la
Audiencia Provincial, para declarar la nulidad de la cláusula suelo, aparte de
considerar que no superaba el control de incorporación, añadió como argumento
de refuerzo que contravenía la buena fe contractual, con invocación de los
arts. 1258 CC y 57 CCom.
Al margen de los problemas de
incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda
conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados mediante un
recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo
mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló
prueba al efecto, por lo que no hay base para decidir sobre el particular.
Como declaramos en la sentencia
57/2017, de 30 de enero:
"Con la limitación que conlleva
el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico
de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe
vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés
variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición
general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes"
(desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación
con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas
estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato,
son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.
Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso
de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de
su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir
cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
"Para que pueda estimarse que
concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de
información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor
sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer
las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos
futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de
sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de
negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros,
asesoramiento, etc.
"Y como quiera que el adherente
no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo
que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición
general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una
estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas
expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información
y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales
que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue
impuesta abusivamente".
2.- En este caso, no consta que
concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial,
como sucedió en los casos enjuiciados en las sentencias 647/2019, de 28 de noviembre,
y 80/2020, de 4 de febrero, reconduce su argumentación a la buena fe
contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad
improcedentes en un contrato entre profesionales.
3.- Como consecuencia de lo expuesto,
el segundo motivo de casación también debe ser estimado.
CUARTO.- Asunción de la instancia.
Desestimación del recurso de apelación
1.- La estimación del recurso de
casación conlleva que, al anular la sentencia recurrida, debamos asumir la
instancia para resolver el recurso de apelación de la demandante contra la
sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión.
2.- Como quiera que la demandante
carecía de la condición legal de consumidora, al ser una sociedad de capital,
resultan improcedentes los controles de transparencia y abusividad, según
reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de
junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de
enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018,
de 3 de julio; entre otras).
3.- En consecuencia, debemos desestimar
el recurso de apelación formulado por la demandante y confirmar la sentencia de
primera instancia.
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