Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 12 de junio de 2020 (Dª. María de los Ángeles
Parra Lucan).
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TERCERO.- Recurso de casación
1.- Planteamiento del recurso. El
recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts.
96.II CC, 33 CE y 348 CC.
En su desarrollo explica que la
decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso
de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala.
Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero,
517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de
septiembre.
Por las razones que exponemos a
continuación, el motivo va a ser estimado.
2.- Decisión de la sala. Estimación
del recurso.
2.1. Debemos dar respuesta en primer
lugar, para rechazarlo, al óbice de inadmisibilidad planteado por la recurrida,
que niega la existencia de interés casacional. Alega que la sentencia, al
reconocer en sus fundamentos de derecho que se podría poner fin al uso
atribuido a la esposa en el momento de alcanzar los hijos la mayoría de edad no
atribuye un uso indefinido, a diferencia de lo que, según dice, sucede en las
sentencias citadas por la parte recurrente.
Según la doctrina de esta sala que
distingue entre causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en auto
de pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012) y asumida en
sentencias posteriores (entre las más recientes, sentencias 161/2020, de 10 de
marzo, 134/2019, de 6 de marzo, y 214/2019, de 5 de abril), para superar el
test de admisibilidad puede ser suficiente la correcta identificación del
problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto
la consistencia de las razones de fondo del recurso. En este caso, el
planteamiento del recurso no suscita duda alguna sobre su interés casacional,
que es notorio por la existencia de otros recursos similares admitidos que
guardan con el presente una semejanza sustancial en cuanto a las cuestiones
controvertidas, se cita como infringida la norma pertinente (art. 96 CC en
relación con las normas que reconocen el derecho de propiedad), el problema
jurídico está suficientemente identificado (controversia en cuanto a la
atribución del uso en caso de custodia compartida) y la recurrida ha podido
oponerse al recurso con pleno y cabal conocimiento sobre tal cuestión.
Procede, por tanto, entrar en la
cuestión jurídica planteada.
2.2. Debemos partir de la doctrina
de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia
compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia
95/2018, de 20 de febrero:
"1.ª) El art. 2 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (modificado
por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene
derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en
todas las acciones y decisiones que le conciernan.
"El mismo artículo establece a
continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del
interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios
generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica
aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto
materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].
"Añade, finalmente el art. 2.4
que: "En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al
interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a
este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso
de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá
primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del
menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas
que pudieran verse afectados".
"2.ª) El art. 96 CC establece
los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la
vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores
o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art.
90.2 CC.
"Pero el art. 96 no contempla
el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una
previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer
párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de
uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía
el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de
los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".
"De acuerdo con la doctrina de
esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de
la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más
dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de
ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la
convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en
su compañía.
"Pero cuando se valora que no
existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una
vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no
procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda
familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o
cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una
vivienda".
2.3. Esta sala considera que la
sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda
familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no
se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las
circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el
art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.
Debe tenerse en cuenta que remitir a
la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una
atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no
existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los
progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declararon las
sentencias 434/2016, de 27 de junio, y 95/2018, de 20 de febrero.
La decisión de la sentencia
recurrida se basó en la existencia de conformidad del padre con la medida lo
que, como hemos dicho al resolver el recurso por infracción procesal, no se
ajusta a la realidad, y de ahí el recurso de casación interpuesto por el padre.
A falta de acuerdo, y en atención a
las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia
compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la
atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el
fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la
mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003
de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024).
Consta en las actuaciones que los
progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son
copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de
los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando
del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación.
En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una
situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera
temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor
restricción a los derechos dominicales del padre.
Por el contrario, en palabras de la
jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución
temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia
compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la
instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia,
transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda.
De este modo, sumando al tiempo
transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un
período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con
los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no
lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le
permitirán hacerlo.
Debemos señalar, por lo demás, que
tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de
establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que
añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia
que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común
y la de cada uno de los padres).
Por lo que se refiere a las
alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de
que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia
compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en
la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de
febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13
de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero). En consecuencia, siempre queda abierta
la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la
satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada
progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la
vivienda.
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