Sentencia del
Tribunal Supremo (2ª) de 27 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).
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PRIMERO.- Recurre en casación la
representación procesal de Narciso, la sentencia que le condena por los delitos
de agresión sexual y tenencia ilícita de armas.
1. El primer motivo, lo formula por
infracción de ley del art. 849.1º, por aplicación indebida del art. 563 CP;
donde argumenta esencialmente con cita de la STS 754/2001, de 7 de mayo, la
falta del requisito objetivo de poseer las armas intervenidas de forma
exclusiva y excluyente, al estar las mismas a disposición de todos las personas
que habitaban y visitaban su domicilio.
También incide en la carencia de
especial peligrosidad para la seguridad ciudadana. Pues el recurrente, afirma,
no poseía las armas que le fueron intervenidas con fines ilícitos, destinándose
por el contrario a fines domésticos, deportivos y de coleccionista ya que
algunas de éstas las tenían porque las había heredado de su padre y las
destinaba a practicar tiro deportivo dentro de su propiedad.
2. La propia jurisprudencia que
invoca el recurrente (STS núm.754/2001 de 7 de mayo), en su cita integral,
muestra como, en modo alguno, esa disposición conjunta "familiar",
excluye la posesión típica:
Es un delito de propia mano que
comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque
a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a
disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual
extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que
conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente
a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más
que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare (STS 84/2010 de 18 de febrero),
siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve
a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce
plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común
conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de
"societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una
responsabilidad por participación.
3. No obstante, es cierto que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha delimitado restrictivamente la
conducta típica sancionada por este delito de tenencia ilícita de armas.
El propio Tribunal, resume la
doctrina contenida en la STC 24/2004, de 24 de febrero, invocada por el
recurrente en su STC 51/2005, de 14 de marzo -énfasis ahora añadido-:
Resultaría inconstitucional una
interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento
normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada,
de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo,
pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley
consagrado en el art. 25.1 CE, además de plantear un problema de
proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).
No obstante, señalábamos que ésta no
era la única interpretación posible del precepto y que existía una
interpretación del mismo conforme a la Constitución. "La interpretación
constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso
no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que
sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto
y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del
tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical,
a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos
aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté
reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en
el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas
aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse',
por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque
en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de
prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como
instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades
domésticas o profesionales o el coleccionismo.
En segundo lugar, y acudiendo ahora
a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la
prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito
meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición
administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico
(la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas,
como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial
potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de
lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste
con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección,
por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha
de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo
las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás
supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el
recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.
La concreción de tales criterios
generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la
prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma
objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además,
la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la
conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la
seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las
circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en
atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que
corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa
resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo
el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión".
Finalmente, en el fundamento
jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la
interpretación del primer inciso del art. 563 CP conforme a la cual el precepto es
constitucional, a la que se remite el fallo: "a tenor del art. 563 CP las
armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que
cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio
afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos
prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar,
que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por
el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de
prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en
el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden
ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por
impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar,
que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la
tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el
caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana,
quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra
realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al
Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3).
A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las
exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde
la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio
de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la
reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser
declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar
constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo
del art. 563 CP con mayor precisión formal".
4. Los hechos probados se limitan a
indicar:
El día 4 de octubre de 2015, durante
la investigación de los hechos, la esposa del procesado, María Antonieta, hizo
entrega a la Guardia Civil las siguientes armas que él poseía en su domicilio:
Un arma detonadora; un arma de fabricación casera, arma corta de fuego que
dispara con normalidad una munición de su calibre, la cual simulaba ser un tubo
de acero o similar; una carabina de aire comprimido y una escopeta con la
inscripción Valeriano de fuego, del calibre 12, en correcto estado de
funcionamiento de la que el procesado carecía de guía o licencia.
5. La potencialidad lesiva propia de
las armas de fuego descritas no es discutida, así como el resto de las
exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional, salvo su
peligrosidad para la seguridad ciudadana; sin embargo de ese relato resulta,
además de la pluralidad y aparente falta de almacenamiento seguro, la existencia
de un arma corta disimulada en un mero tubo de acero, cuya ínsita peligrosidad
determina la absoluta prohibición de su tenencia; tanto más cuando a su
disimulada naturaleza, esa simple contextura, le impide tener integrado
cualquier sistema de seguridad.
6. También argumenta el recurrente,
en forma subsidiaria que la sentencia infringe por inaplicación el artículo 565
CP en tanto en cuanto no rebaja en un grado la pena impuesta por el delito de
tenencia ilícita de armas aún a pesar de que el recurrente no tenía intención
de utilizar las armas con fines ilícitos.
Cuando de infracción de ley se
trata, debemos atenernos al relato de hechos probados, En este apartado la
narración se limita al párrafo que hemos transcrito, donde nada se reseña que
permita la estimación de esta tipología atenuada. Indica además el Ministerio
Fiscal en su informe, que la pena se ha impuesto en su límite inferior, al
carecer de motivos que justifiquen una sanción superior, sin alusión al
artículo 565 CP como reclama el recurrente y sin que conste que en su momento
ofreciera al tribunal esa opción sobre la que pronunciarse; pero lo cierto es
que en los hechos probados nada consta que pudiera justificar la aplicación del
tipo privilegiado que ahora se propone y las propias características del arma
no lo aconsejan; ni tampoco que medien otras actividades delictivas, pues
siempre podría acudir al arma para ampararlas o reforzarlas.
El motivo se desestima
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