Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Distinción entre comunicación de hechos susceptibles de contraste y emisión de opiniones. Periodista que en su programa de radio ha expresado opiniones y valoraciones personales, pero también ha transmitido información. Y mientras que a las primeras no puede aplicársele el canon de veracidad cuando se transmite información sí es exigible el requisito de la veracidad. Que el periodista, en algunas ocasiones, cuando exponía estos hechos, añadiera la "coletilla" de "es mi tesis", "es mi hipótesis de trabajo", "es mi teoría", no le exime de comprobar diligentemente la veracidad de la información que comunicó públicamente y que vulneraba el honor de las personas afectadas. El TS confirma la indemnización de 20.000 euros.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de junio de 2020 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- D. Eusebio interpuso una demanda de protección de su derecho al honor contra el periodista D. Domingo por la intromisión ilegítima en su derecho al honor llevada a cabo por ese periodista en el programa de radio "El Espejo Canario", producido por El Escorpión de Jade S.L., en las emisiones de los días 20, 21 y 22 de mayo de 2014, y en un artículo publicado en el diario "Canarias 7", editado por Informaciones Canarias S.A., el 23 de mayo de 2014, con el título " Pio ¿testigo protegido?".

Las manifestaciones cuestionadas estaban relacionadas con el llamado "Caso Unión", una investigación de delitos relacionados con la corrupción política que se instruía en un juzgado de Lanzarote, sobre el papel que en él había tenido el demandante, su relación con el juez instructor Sr. Mauricio, y con el fiscal Sr. Evelio, y las razones por las que no había sido inculpado ni llamado a declarar en ese proceso penal.

Las manifestaciones realizadas en esos programas de radio que el demandante consideró ofensivas para su honor son las siguientes:

i) Día 20 de mayo del 2014:

".. qué pasaría si de repente señaláramos y dijéramos que en esos apartamentos de Famara propiedad del Sr. Pio hubo una reunión en la que estaba presente el propio Pio, como es normal y también el Sr. Torcuato, que se había marchado del partido socialista y que también estaba presente el Sr. Virgilio ¿Pudo Producirse ese encuentro? nosotros decimos que sí y que se produjo en los meses previos al caso Unión"... [refiriéndose al Fiscal Evelio] "...el casero durante una época fue el Sr. Eusebio, yo estoy completamente convencido de que todas estas cuotas están pagadas...".

ii) Día 21 de mayo del 2014:

"[refiriéndose al demandante] Ayer hablamos de una persona que tenía responsabilidad manifiesta importante grave dentro del PIL de Dimas Martín en el ayuntamiento de Arrecife... [refiriéndose a la ex esposa del Fiscal Evelio]...cuando él era el hombre más importante y relevante del PIL en ese ayuntamiento ocupando la Concejalía de Urbanismo y fue colocada a dedo, ¿se lo dijo...?"... "por haberle hecho un favor a la mujer del Sr. Evelio de colocarla en el Ayuntamiento de Arrecife..." [refiriéndose nuevamente a la reunión en la casa del demandante "... yo no he nombrado a nadie de la judicatura pero allí hubo jueces y fiscales... Nos gustaría saber por cierto si el Sr. Evelio pagó al casero... pero también hemos sabido como el Sr. Pio colocó a la ex mujer del Sr. Evelio...también hemos sabido que el coche con el que funcionó el señor Evelio hace un tiempo, era el coche Saab posiblemente alquilado, digo yo, alquilado y pagado al Sr. Pio que tenía un negocio de esas características...".

iii) Día 22 de mayo del 2014:

"El señor Evelio lleva un coche, un coche conducidos por él de una de las marcas que representa el Sr. Pio en Lanzarote pero al mismo tiempo el Sr. Pio siendo concejal de Urbanismo no tuvo ningún problema para contratar de forma digital a la primera esposa del Sr. Evelio... el Sr. Pio fue el casero durante un tiempo del Sr. Evelio pero también lo fue del Sr. Mauricio cosa que creo que todavía no había dicho... [refiriéndose de nuevo al demandante]... y no estar jugando a estas cosas indignas de personas serias... conducía el Sr. Evelio un coche que vendía en su empresa Rent a Car, el Sr. Pio ¿sí o no? un Saab. Mauricio también vivió en una casa de Pio ¿sí o no? vivió, si no lo sabíamos ahora lo decíamos, si vivió, Mauricio y Evelio vivieron en casa del Sr. Pio, es cierto que la primera esposa del Sr, Evelio que era el fiscal del caso Unión fue metida con calzador sin ningún tipo de concurso dentro del organigrama del Ayuntamiento de Arrecife estando Pio al frente del Ayuntamiento ¿sí o no? Fue verdad... Pio sabe que pediremos esas facturas... Yo le pedí ayer a ese Sr. que reflexionara, no solo no ha reflexionado sino que ha actuado como un auténtico cabra loca, tiene muchas cosas que esconder, si le quisiera hacer un favor a la sociedad lanzaroteña que hable, que diga la verdad que cuente lo que ha pasado, él sabe muchas cosas de lo que pasó, cuéntelo Sr. Pio tenga valentía y tenga honor, qué ha ocurrido, cómo se montó esta historia, lo que usted sabe de aquel montaje".

2.- El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda. Consideró que las manifestaciones realizadas en los programas de radio excedían del ámbito protegido por las libertades de información y de opinión y constituían una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Por el contrario, consideró que el artículo publicado en el diario Canarias 7 era un artículo de opinión amparado por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. El juzgado estimó en parte las pretensiones ejercitadas contra D. Domingo y El Escorpión de Jade S.L., si bien redujo la indemnización a veinte mil euros, y absolvió a la sociedad editora del diario Canarias 7.

3.- D. Domingo y El Escorpión de Jade S.L. apelaron la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada. Consideró que en esos programas se afirmaron hechos falsos para argumentar que el demandante recibió un trato de favor en la instrucción del proceso penal a cambio de los favores que había hecho al fiscal del caso (no cobrarle el alquiler de la vivienda, cederle vehículos gratuitamente o haber "enchufado" en el Ayuntamiento a su mujer).

4.- D. Domingo y El Escorpión de Jade S.L. han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia, basado cada uno de ellos en tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Formulación de los dos primeros motivos de ambos recursos de casación

1.- El encabezamiento de los dos primeros motivos del recurso interpuesto por D. Domingo cita como infringidos los arts. 20.1.a y d y 18 de la Constitución y el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950.

2.- El encabezamiento de los dos primeros motivos del recurso interpuesto por El Escorpión de Jade S.L. cita como infringidos los arts. 20.1.a de la Constitución y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982.

3.- En el desarrollo de estos motivos, ambos recursos expresan fundamentalmente los mismos argumentos, que pueden sintetizarse así:

i) Las manifestaciones cuestionadas no comunican hechos sino que expresan juicios de valor y opiniones. El propio programa de radio "El Espejo Canario", en su cabecera, indica que es un programa de opinión. El elemento preponderante es la opinión por lo que el requisito de la veracidad no es relevante, puesto que el derecho fundamental en juego es la libertad de expresión y no la libertad de información, y de ahí que el periodista usara expresiones tales como "es mi teoría, mi teoría basada en la libertad de expresión", "lo pongo encima de la mesa como una tesis de trabajo", "como hipótesis de trabajo se puede trabajar en esta línea", "la tesis de este programa", "mi teoría".

ii) El artículo publicado en Canarias 7 contenía las mismas afirmaciones que se han considerado ofensivas para el honor del demandante: a) El demandante pagó el alquiler de la casa del fiscal Evelio. b) El demandante colocó a la ex mujer del fiscal en el Ayuntamiento de Arrecife, con calzador y sin ningún tipo de concurso. c) El demandante pagó el coche que utilizaba el Sr. Evelio. d) El demandante "ha actuado como una cabra loca, tiene muchas cosas que esconder y que si tuviera valentía y honor, debería contar la verdad de lo que ha pasado". Sin embargo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no lo consideró ofensivo por valorarlo como un artículo de opinión, amparado por la libertad de expresión.

iii) Los calificativos que se consideran ofensivos no se emplean de forma descontextualizada ni desvinculada de unos concretos datos objetivos que resultaron esencialmente ciertos.

iv) Cuando el recurso de casación afecta a derechos fundamentales, el Tribunal Supremo no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados.

TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación de los motivos

1.- Comenzamos por el último de los argumentos expuestos. Como ya hemos declarado en ocasiones anteriores (por todas, sentencia 65/2015, de 12 de mayo), que el Tribunal Supremo, al resolver un recurso de casación en un litigio sobre vulneración de derechos fundamentales, no deba asumir acríticamente las valoraciones o calificaciones de los hechos realizadas en la instancia y que cuando están en juego estos derechos fundamentales disponga en su labor de revisión de una mayor amplitud que cuando el objeto del recurso de casación versa sobre otros derechos y bienes jurídicos sin trascendencia constitucional, no significa que pueda prescindir injustificadamente de la base fáctica de la sentencia recurrida. Tanto más cuando el recurso no combate adecuadamente determinadas valoraciones o calificaciones jurídicas de hechos, sino que se limita a sustituir, en algunos extremos, la base fáctica de la sentencia recurrida por la que considera ajustada a sus intereses, sin explicaciones ni justificaciones adecuadas sobre la incorrección cometida por el tribunal de apelación al fijar la base fáctica sobre la que asienta su decisión. Aunque la valoración del tribunal sentenciador sobre la afectación de los derechos en conflicto, en los procesos sobre tutela de derechos fundamentales, no constituye una cuestión probatoria cuyo acceso este vedado a la casación, no cabe desvirtuar la naturaleza de este recurso denunciando una infracción cuya apreciación solo sea posible si se modifican los hechos probados o si, como si se tratara de una tercera instancia, se pretende que esta sala corrija la fijación de los hechos por el tribunal sentenciador o lleve a cabo una nueva valoración conjunta de la prueba.

2.- Las cuestiones planteadas en este recurso son muy parecidas a las que los mismos recurrentes plantearon en los recursos que fueron resueltos en la sentencia 689/2019, de 18 de diciembre, en los que los programas de radio y artículos periodísticos del Sr. Domingo versaban también sobre el "caso Unión", lo que hace inevitable que reiteremos algunos de los argumentos que en aquella sentencia expusimos.

3.- El Sr. Domingo, en sus programas de radio, ha expresado opiniones y valoraciones personales, pero también ha transmitido información. Y mientras que a las primeras no puede aplicársele el canon de veracidad, cuando se transmite información sí es exigible el requisito de la veracidad, en los términos en que ha sido configurado por el Tribunal Constitucional. Ese requisito, que la información transmitida sea veraz, ha sido incumplido por el Sr. Domingo puesto que, de acuerdo con lo fijado en la instancia, las informaciones transmitidas respecto del demandante se han revelado falsas y no existe prueba de que el recurrente hubiera intentado comprobarlas conforme a cánones de diligencia profesional. Se trató, por tanto, de la difusión de rumores e infundios sobre la participación del demandante en una confabulación que habría dado lugar al "caso Unión", investigación criminal en la que el demandante habría obtenido un trato de favor en contraprestación a los favores que a su vez había hecho al fiscal del caso (no cobrarle el alquiler del piso y facilitarle un vehículo de alta gama), incluso con actuaciones ilícitas, como la de haber "enchufado" a la entonces esposa del fiscal en el Ayuntamiento de Arrecife.

4.- Como dijimos en la sentencia a la que hemos hecho mención, que las emisiones radiofónicas del Sr. Domingo sean etiquetadas como "de opinión", resulta irrelevante, pues lo relevante es su contenido y naturaleza real, no la etiqueta que se le quiera atribuir. Que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia considerara que el artículo publicado en Canarias 7 era un artículo de opinión y que por tal razón estaba amparado por la libertad de expresión, como afirman los recurrentes, solo puede justificar que la desestimación de la demanda en el extremo relativo al artículo publicado en Canarias 7 fue errónea, pero no que fuera incorrecta la estimación de las pretensiones relativas a los programas de radio.

5.- Como también afirmamos en la anterior sentencia, que el recurrente Sr. Domingo, en algunas ocasiones, cuando exponía estos hechos, añadiera la "coletilla" de "es mi tesis", "es mi hipótesis de trabajo", "es mi teoría", no le exime de comprobar diligentemente la veracidad de la información que comunicó públicamente y que vulneraba el honor de las personas afectadas.

6.- Se trataba de hechos que suponían un grave desprestigio para el demandante, que cuestionaban su integridad moral y le atribuían la comisión de hechos ilícitos, cuando no delitos y, por tanto, constituían una intromisión en su derecho al honor. Al no ser veraces, puesto que no consta que el demandado actuara diligentemente para comprobar que sus afirmaciones se correspondían con la realidad, la intromisión en el honor del demandante es ilegítima.

7.- En cuanto a los calificativos empleados, no pueden justificarse, como pretenden los recurrentes, en que eran juicios de valor sobre informaciones veraces y deben valorarse contextualizadamente con estas, porque, como se ha expresado, las informaciones vertidas por el recurrente eran inveraces.

CUARTO.- Formulación del tercer motivo de ambos recursos de casación

1.- En el encabezamiento del tercer motivo de los recursos de casación formulados por ambos demandados se alega como infringidos los arts. 9.2 y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 y el art. 20.1 de la Constitución.

2.- En el desarrollo de los motivos se alega que la indemnización fijada en la sentencia recurrida es manifiestamente desproporcionada y no se ajustan a las bases establecidas en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982.

QUINTO.- Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1.- Aunque ambos recurrentes afirman conocer la jurisprudencia que excluye la revisión de las indemnizaciones en casación, salvo que no respondan a las bases fijadas en la ley o incurran en manifiesta desproporción, en la práctica desconocen tal jurisprudencia porque pretenden una revisión de esa indemnización, como si se tratara de una tercera instancia.

2.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, al fijar la indemnización (que es de veinte mil euros y no de cuarenta mil, como se afirma en uno de los recursos), hace referencia a las circunstancias del caso que justifican ese importe.

3.- En los recursos se incurre en la contradicción de, por una parte, negar que las sentencias de instancia hayan expuesto las bases que han servido para fijarla y, de otra, impugnar las circunstancias tomadas en consideración en la instancia para fijar la indemnización, como fueron las que provocaron daños morales al demandante, basadas en hechos que no podemos desconocer porque han sido fijados en la instancia, o impugnar la aplicación que se ha hecho en la instancia de la carga de la prueba sobre los índices de audiencia de la emisora.

4.- Por tanto, como ha de partirse de la base fáctica sentada en la instancia y no se trata de que este tribunal fije la indemnización que considere más ajustada sino de valorar si en la instancia se han respetado las bases previstas en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (circunstancias del caso, gravedad de la lesión efectivamente producida, difusión del medio) y que la cuantía no resulta desproporcionada, y en la instancia se han justificado esas bases y no existe una desproporción tal que deba ser corregida en casación, pues otra solución supondría convertirnos en una nueva apelación, los motivos han de ser desestimados.