Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de enero de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8273809?index=0&searchtype=substring]

PRIMERO.- Antecedentes del caso

En un caso en el que se solicita la nulidad de una "cláusula suelo" incluida en una escritura de préstamo hipotecario, la presente sentencia reitera la doctrina conforme a la cual no es aplicable el control de transparencia cuando se trata de una cláusula negociada.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. D. Pedro Miguel y D.ª Florencia interpusieron demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank S.A. alegando que el 16 de mayo de 2006 otorgaron una escritura de ampliación y modificación de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria de la vivienda familiar en la que se incluía una cláusula de tipo mínimo y máximo de interés (cláusula suelo) que era abusiva por falta de transparencia. Solicitaban que se declarara la nulidad de la cláusula y se condenara a la demandada a restituir las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula.

2. Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial, ante la que apelaron los demandantes, desestimaron sus pretensiones, si bien la Audiencia Provincial revocó el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de la sentencia del Juzgado.

El juzgado tuvo en cuenta que la demanda contenía una sesgada narración de los hechos, al haber omitido la negociación que hubo entre las partes para modificar el préstamo inicialmente concertado por las partes el 19 de enero de 1998, de tal modo que con la escritura de 16 de mayo de 2006 se amplió el importe del préstamo, se modificó el plazo, el tipo de interés y el índice de referencia.

La Audiencia, por su parte, consideró que en la escritura de novación otorgada el de 16 de mayo de 2006 se llevó a cabo, junto con una modificación del importe y del plazo de amortización, que se ampliaron, una reducción del límite de la cláusula suelo, que pasó, en beneficio de los prestatarios, del 5% al 3,90%, en un momento en el que la cláusula suelo ya se había venido aplicando durante la vigencia del contrato inicial, por lo que no podía decirse que no hubiera habido negociación individualizada ni que los prestatarios no fueran conscientes de la existencia y significado de la cláusula suelo. Añadió además algunas consideraciones sobre la claridad de la cláusula, su ubicación transparente en la escritura, la información notarial y la relevancia de que se tratara de una modificación de un préstamo concedido por la propia entidad y no de la concesión de un nuevo préstamo.

3. Los demandantes han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en un motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Planteamiento del recurso. El único motivo del recurso de casación, interpuesto por la vía del interés casacional, denuncia infracción de los " arts. 1, 5 y 7 LCGC, art. 3.2 y 4.2 Directiva 13/1993, art. 10.1 a) LCU, art. 82 LGDCU, OM mayo de 1994, art. 48.2 Ley 41/2007".

En su desarrollo, la demandante ahora recurrente razona que el control de transparencia es aplicable en los supuestos de subrogación en el préstamo concedido al promotor (sobre lo que cita jurisprudencia) y que en el caso no hubo información precontractual ni contractual, no hubo simulaciones ni pudo comparar ofertas. Reprocha a la sentencia recurrida que, contra la doctrina jurisprudencial que declara la nulidad de las cláusulas suelo, considere que los demandantes tuvieron oportunidad de conocer las condiciones y que hay transparencia porque se disminuyera el tipo en beneficio del consumidor. Además, reproduce fragmentos de sentencias de esta sala y de alguna audiencia provincial acerca de la licitud de las cláusulas suelo transparentes.

2. Escrito de oposición. La parte recurrida invoca causa de inadmisibilidad porque, según dice, el recurso no identifica la norma infringida. Como causa de oposición, alega que la sentencia recurrida considera que la cláusula impugnada fue objeto de negociación, y que el control de transparencia no es aplicable a las cláusulas negociadas.

3. Decisión de la sala. Desestimación del recurso. Ciertamente, el recurso adolece de una deficiente técnica casacional pero, contra lo que dice la recurrida en su escrito de oposición, el motivo no se limita a invocar la jurisprudencia a la que según la recurrente se opondría la sentencia recurrida, sino que también cita las normas que considera infringidas y plantea la cuestión jurídica de la necesidad de transparencia para la validez de las cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo hipotecario concedidos a consumidores.

Sin embargo, el recurso debe ser desestimado porque prescinde de que la verdadera razón que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para desestimar la apelación de los demandantes y confirmar la desestimación de su petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula es que hubo negociación. La Audiencia ha concluido que los prestatarios, conocedores de la existencia de la cláusula suelo en la hipoteca que concertaron en enero de 1998, porque desplegó sus efectos, negociaron en 2006 una novación del préstamo en la que ampliaron el capital prestado y la duración del préstamo, y también modificaron, en su exclusivo beneficio, el tipo de la cláusula suelo. En su recurso, los demandantes están prescindiendo de la base de la que parte la sentencia, que la novación que recoge la escritura de 16 de mayo de 2006 fue fruto de la negociación y que hubo pleno conocimiento de los consumidores sobre lo que pactaban.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias 660/2019, de 11 de diciembre, y 361/2019, de 26 de junio, los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación. En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.

Así las cosas, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y la sentencia recurrida considera como hecho probado que hubo negociación. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada.

TERCERO. Costas y depósito

1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.