Derecho al honor y protección de datos. Registro de morosos. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD). Inexistencia de requerimiento previo de pago. El mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 11 de diciembre de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

D. Argimiro formuló demanda contra Financiera el Corte Ingles en ejercicio de acción para la tutela civil del derecho al honor. Fundamentó su demanda en que había sido incluido en un registro de morosos con vulneración de la normativa sobre protección de datos, por entender que no había deuda cierta, líquida y exigible ni se realizó requerimiento previo de pago.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, que fue recurrida en apelación por Financiera el Corte Inglés. La Audiencia Provincial de Asturias desestimó el recurso por no considerar acreditado el requerimiento de pago.

Se trata de un procedimiento para la tutela civil de derechos fundamentales, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.1.º LEC.

La parte recurrente ha formulado recurso de casación, en cuyo único motivo denuncia la vulneración del art. 38.1.c RD 1720/2007 que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD de 1999, al considerar que la inclusión de los datos en el fichero de morosos no ha sido conforme a la normativa sobre protección de datos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso de casación.

SEGUNDO.- Sentencia de la Audiencia Provincial.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial se declara:

"Cuarto. El examen de la prueba documental evidencia que, en los contratos suscritos entre los litigantes es habitual la inclusión de una cláusula en la que se dice "La financiera podrá aportar y consultar los datos del cliente en los ficheros de solvencia patrimonial relativa al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias..., así como comunicar sus datos a dichos ficheros en los casos legalmente establecidos, previo cumplimiento de determinadas obligaciones legales, entre otras, el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"Condicionado preimpreso, adhesivo, impuesto por la entidad apelante, en eI que ella misma preveía que antes de incluir a una persona en un fichero de morosos tenía que requerirle de pago.

"Requerimiento de pago que este tribunal, no puede tener por acreditado ni con la prueba documental aportada ni con el pretendido dictamen pericial, en el que se explica la mecánica operativa en relación a estos requerimientos, notificaciones, que este tribunal no pone en duda, pero que no garantizan la recepción por el destinatario.

"Se nos dice que la entidad apelante tiene concertado un contrato con Equifax, gestora del fichero Asnef. Y a su vez Equifax tiene otro contrato con Emfasis Billing & Marketing Services S.L. (ahora Servinform). En base a esas relaciones contractuales, El Corte Inglés vuelca en Equifax un fichero de personas deudoras a las que hay que realizar el requerimiento de pago, y en el que se recoge la suma adeudada y por la que hay que hacerle el requerimiento de pago. En diversos departamentos de la empresa Emfasis, ahora Servinform se gestiona el fichero, se redacta la carta requiriendo de pago en los términos del artículo 39 del Reglamento, anteriormente reseñado. Se insertan las cartas en los sobres, se gestiona, su envío postal, se remiten. Hay otro departamento en el que se gestionan los envíos devueltos, en su caso el motivo de esa devolución, para decidir si se vuelve o no a enviar.

"Según declara "el perito", en el acto del juicio, la mecánica operativa de esos envíos permite conocer los que son devueltos, de ahí extrae la presunción de que los no devueltos han llegado al destinatario, si bien esa conclusión no la puede afirmar en términos absolutos. Y es que como ya dijo esta sala en casos precedentes, como la sentencia de 19 de noviembre de 20I9, el envío masivo de notificaciones sólo acredita su remisión, pero no su recepción por el destinatario. El no constar devueltas no prueba que las reciba el destinatario. Carga de la prueba que recae sobre la apelante, quien dispone de mecanismos adecuados e idóneos para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío de ese correo o similares.

"A falta de prueba de un requisito esencial a fin de valorar correcta la inclusión de una persona en el fichero de morosos, procede confirmar la sentencia de instancia".

TERCERO.- Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD).

Se desestima el motivo.

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero).

CUARTO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000), con pérdida del depósito constituido para recurrir.