Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 9 de febrero de 2021 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Las entidades de gestión de
derechos de propiedad intelectual Asociación de Gestión de Derechos
Intelectuales (en adelante, AGEDI) y Artistas Intérpretes o Ejecutantes,
Sociedad de Gestión de España (en adelante, AIE) interpusieron una demanda
contra Antena 3 de Televisión S.A. (en adelante, Antena 3) en la que
solicitaban que se condenase a esta a pagar a las demandantes 17.093.260 euros
en concepto de indemnización, correspondiente al periodo que media entre el 1
de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2009, por los actos de comunicación
pública de fonogramas publicados con fines comerciales o reproducciones de los
mismos realizados a través de los canales de televisión que explota Antena 3 y
por la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de
comunicación al público.
2.- La sentencia de primera instancia
estimó en parte la demanda y acordó que, siempre con el límite máximo de lo
solicitado en la demanda, la indemnización por los expresados conceptos debería
determinarse en ejecución de sentencia de acuerdo con dos criterios: el
primero, el uso efectivo del repertorio de las demandantes llevado a cabo por
Antena 3 durante el indicado periodo; y el segundo, los acuerdos a los que
dichas entidades de gestión hubieran llegado con otras cadenas de televisión de
similares características para autorizar el uso de su repertorio. Pero acordó
que debía excluirse del ámbito de los usos que darían lugar a indemnización los
actos de comunicación pública de fonogramas que hubieran sido incorporados o
"sincronizados" en obras audiovisuales (películas cinematográficas,
series de televisión y anuncios publicitarios), así como la reproducción
instrumental de los mismos. El juzgado justificaba esa decisión con el
siguiente argumento
"la sincronización del
fonograma preexistente en una obra audiovisual mediante la correspondiente
licencia remunerada provoca necesariamente la aparición de una obra derivada
absolutamente nueva y autónoma. Por tratarse de una obra con autonomía propia,
frente al fonograma [...] que en ella se ha incorporado, no pueden seguir
generándose derechos de remuneración por comunicación pública y reproducción
instrumental de ésta para los productores del fonograma y los artistas que la
interpretaron/ejecutaron, porque tales derechos expiran con el pago de la
sincronización y la transformación de la obra musical y el soporte fonográfico
en una obra musical".
3.- AGEDI y AIE interpusieron un
recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil y solicitaron
que su demanda fuera estimada plenamente.
La Audiencia Provincial estimó el
recurso y declaró en su sentencia:
"Ahora bien, el fonograma no es
una obra. El fonograma es un mero soporte que contiene la fijación del concreto
modo de ejecución que un determinado artista ha llevado a cabo, en un momento
dado, de la secuencia de sonidos que constituye la obra propiamente dicha. En
otras palabras: la obra es la ideación creativa y original de la secuencia de
sonidos y el fonograma es el objeto que recoge una cierta ejecución de esa
secuencia. Consiguientemente, si el fonograma no es una obra, no es posible
ejercer sobre él operación alguna que comporte un fenómeno de transformación en
sentido técnico-jurídico y, correlativamente, tampoco es posible que nazca del
fonograma una obra derivada, precisamente porque aquello sobre lo que se opera
en el curso de la sincronización no puede ser catalogado como obra en sentido
alguno. Por más que la sincronización del fonograma en la obra audiovisual
genere en el plano estético y creativo una síntesis superadora de sus elementos
visuales y auditivos, y por más que ello dé lugar a la transformación de la
obra sonora (normalmente musical) cuya concreta ejecución se encuentra fijada
en el fonograma objeto de sincronización, lo cierto es que las cualidades de
los sonidos fijados en el fonograma son objetivamente las mismas antes y
después de la sincronización. Ello hace que la fijación sonora que queda en la
obra audiovisual después de la sincronización del fonograma no pueda ser
considerada, en tanto que simple réplica de los sonidos fijados en el fonograma
sincronizado, sino como una reproducción de ese mismo fonograma. Reproducción
cuya comunicación pública, al igual que la del fonograma propiamente dicho,
genera el derecho de remuneración equitativa que contemplan los Arts. 108-4 y
116-2 de la Ley de Propiedad Intelectual".
Por tal razón, dado que la cantidad
reclamada en la demanda había sido fijada teniendo en cuenta los acuerdos a los
que las entidades de gestión demandantes llegaron con otras cadenas de
televisión de similares características (generalistas y de ámbito estatal) para
autorizar el uso de su repertorio y no se había constatado que Antena 3 hubiera
hecho un uso efectivo del repertorio de las demandantes menor que el de esas
otras cadenas de televisión, la Audiencia Provincial revocó la sentencia de
primera instancia y estimó plenamente la demanda.
4.- Antena 3 ha interpuesto un recurso
de casación contra esa sentencia, basado en cuatro motivos, que han sido
admitidos.
El recurso versa, exclusivamente,
sobre si la comunicación pública de obras audiovisuales que realiza Antena 3 en
su canal de televisión genera el derecho de remuneración equitativa que
contemplan los arts. 108.4 y 116.2 de la Ley de Propiedad Intelectual para los
artistas o intérpretes musicales y para los productores de los fonogramas
sincronizados en tales obras audiovisuales.
SEGUNDO.- Formulación de los motivos
primero, segundo y cuarto del recurso de casación
1.- En el encabezamiento del primer
motivo se denuncia "la infracción del artículo 2 (b) del Tratado de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, sobre interpretación o
ejecución y fonogramas, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, por
cuanto aquel precepto excluye con claridad irrebatible del concepto de
fonograma a las fijaciones de los sonidos de una ejecución o interpretación en
una obra cinematográfica o audiovisual".
2.- En el desarrollo del motivo se
argumenta que la definición de "fonograma" del artículo 2 (b) de
dicho tratado conduce inexorablemente a la conclusión de que, tras la
incorporación del fonograma (es decir, de la ejecución de la obra musical según
está fijada previamente en el fonograma) a la obra audiovisual, no puede
generarse derecho alguno de remuneración a favor del productor del fonograma o
de los artistas intérpretes y ejecutantes por razón de uso o reproducción de un
"fonograma".
3.- En el encabezamiento del motivo
segundo, la recurrente denuncia la infracción del apartado 1 del artículo 114
de la Ley de Propiedad Intelectual y el artículo 3 (b) de la Convención
Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, hecha en Roma
el 26 de octubre de 1961, en relación con el apartado 1 del artículo 86 de la
Ley de Propiedad Intelectual, también en cuanto al concepto de fonograma, en la
medida en que la ley española y la internacional indican claramente que el
fonograma es una "fijación exclusivamente sonora", lo que impide
considerar que se pueda usar o reproducir un fonograma en el caso de una
fijación de sonidos de una ejecución o interpretación en una obra audiovisual.
4.- En el desarrollo del motivo se
argumenta que tanto el art. 114 de la Ley de Propiedad Intelectual como el art.
3.b de la citada Convención definen el fonograma como una "fijación
exclusivamente sonora" de la ejecución de una obra o de otros sonidos. Por
tanto, cuando se produce la sincronización de la fijación de la obra musical en
la obra audiovisual, ya no se está en presencia de una "fijación exclusivamente
sonora" de la ejecución de una obra; el fonograma, en cuanto soporte en el
que se contiene esa fijación, desaparece. Por esa razón, la comunicación
pública de una obra audiovisual no puede constituir un uso del
"fonograma" ni una reproducción del "fonograma", esto es,
de la fijación de la obra musical existente en el fonograma.
5.- La conclusión, según la recurrente,
sería que cuando se comunica públicamente una obra audiovisual, no se usa ni se
reproduce ningún fonograma, luego no puede devengarse ningún derecho a una
remuneración por parte del productor del fonograma o de los artistas
intérpretes y ejecutantes de la obra musical fijada en el fonograma.
6.- En el encabezamiento del cuarto y
último motivo, la recurrente denuncia la "infracción de los artículos
108.4 y 116.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, en relación con el artículo
108.5 de dicha ley, por cuanto la comunicación pública de obras audiovisuales
(películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios) no
constituyen actos de uso de fonograma o de reproducción de fonograma, por lo
que no pueden dar lugar a remuneración alguna a favor del productor del
fonograma o de los artistas intérpretes y ejecutantes".
7.- Al desarrollar el motivo, la
recurrente argumenta:
"La infracción de estos
preceptos por la Sala a quo reside en el hecho de que la comunicación
pública de una obra audiovisual no puede constituir, en Derecho, un
"uso" o una "reproducción" de un fonograma, esto es, de la
fijación de la ejecución de la obra musical existente en el fonograma. Dicho de
otra forma, quien comunica públicamente una obra audiovisual no está usando ni
reproduciendo ningún fonograma, sino una obra distinta, de la que una de sus
partes es una fijación de la ejecución de la obra musical distinta a la del
fonograma, pues, de hecho, se encuentra en un soporte distinto. En
consecuencia, la comunicación pública de una obra audiovisual no puede generar
derecho de remuneración alguna a favor de los productores del fonograma y de
los artistas intérpretes y ejecutantes de la ejecución de la obra fijada en el
fonograma, pues, sencillamente, no hay fonograma alguno. De esta forma, la
interpretación jurídica que la Sala a quo hace del término
"reproducción" sólo puede ser incorrecta, ya que ese término al que
hacen alusión los artículos 108.4 y 116.2 LPI sólo puede referirse a la
reproducción mecánica y a la realizada sobre una mera grabación audiovisual (no
en una obra audiovisual), por provocar la incorporación de la ejecución de una
obra musical a una obra audiovisual la extinción del derecho del productor del
fonograma".
8.- La recurrente añade que su tesis se
vería confirmada por la previsión contenida en el art. 108.5 de la Ley de
Propiedad Intelectual, puesto que, si se aceptara la tesis de la sentencia
recurrida, los artistas intérpretes y ejecutantes de la obra musical fijada en
la obra audiovisual tendrían derecho a dos remuneraciones, una por el fonograma
y otra por la obra audiovisual.
9.- La estrecha conexión de las
cuestiones planteadas en estos motivos hace necesaria su resolución conjunta.
TERCERO.- Decisión del tribunal: los usuarios no están obligados a pagar la
remuneración equitativa y única que contemplan los arts. 108.4 y 116.2 del texto refundido de la Ley
de Propiedad Intelectual cuando
efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la
fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o
reproducciones de dichos fonogramas.
1.- En el periodo en que se produjeron
las comunicaciones públicas por las que en el litigio principal se reclama una
indemnización, estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual (en lo sucesivo TRLPI). La Ley 23/2006, de 7 de julio, que entró en
vigor el 28 de julio de 2006, modificó los preceptos legales relevantes para
resolver el litigio principal. No obstante, la modificación es intrascendente
en este litigio, por lo que, para una mayor claridad, se transcribirá
únicamente la redacción de las normas legales posterior a la reforma de 2006.
2.- Los preceptos más relevantes para
la resolución del recurso son los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI. El primero de
ellos establece:
"Los usuarios de un fonograma
publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que
se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de
pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o
ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el
reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se
realizará por partes iguales".
3.- El artículo 116.2 TRLPI tiene la
misma redacción que el art. 108.4, con la única salvedad de invertir el orden
de cita de los beneficiarios de la remuneración, pues la mención de los
"productores de fonogramas" se encuentra antes y, a continuación, la
mención de los "artistas intérpretes o ejecutantes".
4.- El primero de dichos preceptos se
ubica en el título que regula los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes,
y el segundo, en el título que regula los derechos de los productores de
fonogramas, lo que explica la duplicación del precepto.
5.- El art. 8.2 de la Directiva
92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler
y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la
propiedad intelectual (en lo sucesivo, Directiva 92/100/CEE), establece:
"Los Estados miembros
establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines
comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la
radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de
pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o
ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el
reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o
ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán
establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración".
6.- La Directiva 2006/115/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de
alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el
ámbito de la propiedad intelectual (en lo sucesivo, Directiva 2006/115/CE), cuyo
considerando primero afirma que tiene por finalidad realizar una codificación
de la anterior Directiva 92/100/CEE y sus reformas, contiene en su artículo 8.2
una norma de contenido idéntico.
7.- Aunque tales directivas establecen
una regulación mínima, en el sentido de que "los Estados miembros deben
estar facultados para establecer en favor de los titulares de derechos afines a
los derechos de autor una protección mayor que la prevista por la presente
Directiva en lo relativo a la radiodifusión" (considerando 16 de la
Directiva 2006/115/CE), la trasposición llevada a cabo en los arts. 108.4 y
116.2 TRLPI no ha incrementado la protección de los titulares de derechos
afines puesto que se ha limitado a trasladar a los preceptos de Derecho
nacional la previsión del art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE,
sin realizar ningún añadido relevante.
8.- Por tal razón, para resolver el
recurso debemos seguir la interpretación que de tales preceptos de las
directivas ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo
sucesivo, TJUE) en la sentencia de 18 de noviembre de 2020, asunto C-147/19, en
la que se da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por esta sala en
este recurso, puesto que el Derecho interno no añade nada relevante a lo
previsto en tales directivas.
9.- En primer lugar, el TJUE declara
que, dado que las citadas disposiciones de las directivas (y, consecuentemente,
las de Derecho nacional que las reproducen) confieren a los artistas
intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas un derecho de
carácter compensatorio, cuyo desencadenante es la radiodifusión o la comunicación
al público de la interpretación o la ejecución de la obra fijada sobre un
fonograma publicado con fines comerciales o sobre una reproducción de dicho
fonograma, es preciso determinar si una grabación audiovisual que contenga la
fijación de una obra audiovisual debe calificarse de "fonograma" o
"reproducción de dicho fonograma" a efectos de las citadas
disposiciones.
10.- El TJUE, tras constatar que las
Directivas 92/100 y 2006/115 no definen el concepto de "fonograma" ni
contienen una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para
determinar el alcance de este concepto, considera que estas disposiciones deben
ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea,
que ha de buscarse teniendo en cuenta el tenor de la disposición, su contexto
(en particular, su génesis y el Derecho internacional) y los objetivos
perseguidos por la normativa de la que forma parte.
11.- Para fijar esa interpretación
autónoma, el TJUE afirma que las disposiciones de la Directiva 92/100 y la
Directiva 2006/115 deben interpretarse a la luz del Derecho internacional, en
especial de los tratados que dichos instrumentos jurídicos tienen justamente
por objeto aplicar, tal y como se recuerda explícitamente en el décimo
considerando de la Directiva 92/100 y en el séptimo considerando de la
Directiva 2006/115.
12.- A tal efecto, el TJUE afirma que
procede remitirse a los conceptos que figuran, en especial, en la Convención de
Roma. Aunque las disposiciones de la Convención de Roma no forman parte del
ordenamiento jurídico de la Unión, puesto que la Unión no es parte de ella, el
Tribunal de Justicia ya ha tenido oportunidad de recordar que la Convención de
Roma produce efectos indirectos en el seno de la Unión.
13.- El artículo 3, letra b), de la
Convención de Roma define el concepto de "fonograma" como toda
fijación "exclusivamente sonora" de los sonidos de una ejecución o de
otros sonidos. De ello se deduce que no puede incluirse en este concepto una
fijación de imágenes y sonidos, ya que esta fijación no puede calificarse de
"exclusivamente sonora".
14.- Afirma también el TJUE que el
concepto de "fonograma" que figura en el artículo 8, apartado 2, de
la Directiva 2006/115 (que sustituyó al artículo 8, apartado 2, de la Directiva
92/100 sin modificarlo) ha de interpretarse respetando el concepto equivalente
del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre
Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas (en lo sucesivo, TF), aprobado en
nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de
16 de marzo de 2000, pues las disposiciones de dicho tratado forman parte del
ordenamiento jurídico de la Unión y, por tanto, son aplicables en ella.
15.- El artículo 2, letra b), de dicho
tratado establece que se entenderá por "fonograma" "toda
fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o
de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida
en una obra cinematográfica o audiovisual".
16.- A ese respecto, de la "Guía
sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos Administrados por la
OMPI", documento interpretativo elaborado por la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI) que, sin tener fuerza vinculante, contribuye,
no obstante, a la interpretación del TF, se desprende que el TF ha actualizado
la definición de "fonograma" recogida en el artículo 3, letra b), de
la Convención de Roma, con el efecto de que "en el caso de que una
fijación audiovisual no cumpla los requisitos para poder considerarse obra, la
fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución o de otros sonidos, o
de una representación de sonidos, incorporada en dicha fijación audiovisual,
debe considerarse "fonograma"".
17.- De lo anterior, el TJUE deduce que
a tenor del TF y de la mencionada guía interpretativa, una fijación de sonidos
incorporada en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual no está
comprendida, a efectos de dicha disposición, en el concepto de
"fonograma".
18.- El TJUE concluye que una grabación
audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual no puede
calificarse de "fonograma" a los efectos del artículo 8, apartado 2,
de las Directivas 92/100 y 2006/115. Y por las mismas razones, tal grabación
audiovisual tampoco podrá constituir un ejemplar de ese fonograma ni, por
tanto, estar incluida en el concepto de "reproducción" de dicho
fonograma a los efectos de esas mismas disposiciones.
19.- Por tales razones, TJUE responde a
la cuestión planteada por esta sala y afirma que la comunicación al público de
una grabación audiovisual que contiene la fijación de una obra audiovisual no
genera el derecho de remuneración en favor de los artistas e intérpretes y de
los productores de fonogramas que contemplan las Directivas 92/100 y Directiva
2006/115, en su art. 8.2. Los usuarios, como es el caso de la recurrente Antena
3, no tienen que pagar la remuneración equitativa y única que contemplan tales
disposiciones (y los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI que las trasponen a Derecho
interno) cuando efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales
que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan
incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas.
20.- Por último, el TJUE, en su
sentencia, aclara que esa interpretación no pasa por alto los objetivos de las
Directivas 92/100 y 2006/115, que consisten en garantizar la continuidad del
trabajo creativo y artístico de los autores y artistas intérpretes o
ejecutantes, estableciendo una protección jurídica armonizada que asegure la
posibilidad de obtener unos ingresos suficientes y de amortizar las inversiones
de los productores de fonogramas, y, de este modo, en permitir que se alcance
un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o
ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por
la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros en poder
emitir dichos fonogramas o comunicarlos al público en condiciones razonables.
21.- Esos objetivos, según el TJUE,
deben alcanzarse mediante la celebración, con motivo de la incorporación de los
fonogramas o las reproducciones de dichos fonogramas en las obras audiovisuales
de que se trate, de acuerdos contractuales adecuados entre los titulares de los
derechos sobre los fonogramas y los productores de las obras, de modo que la
remuneración de los derechos afines sobre los fonogramas como consecuencia de
la incorporación se realice a través de esos acuerdos contractuales.
22.- La consecuencia de lo anterior es
que el recurso de casación formulado por Antena 3 debe ser estimado, sin
necesidad de resolver el motivo tercero, y que la sentencia de la Audiencia
Provincial debe ser revocada.
CUARTO.- Trascendencia de la cuestión
debatida para la decisión del litigio
1.- AGEDI y AIE han alegado que la
cuestión sobre la que se ha pronunciado el TJUE es irrelevante para la decisión
del litigio.
2.- La tesis de estas entidades es que
la indemnización que solicitaron en la demanda no ha sido calculada sobre la
base de la intensidad de uso de dichos fonogramas en las cadenas de televisión
explotadas por Antena 3 en el periodo 1-6-2003 hasta el 31-12-2009, sino
"a partir de un informe pericial económico que toma como metodología de
cálculo de la cantidad adeudada por Antena 3 la comparación de los acuerdos
alcanzados por AGEDI y AIE con otras televisiones de la misma clase que
ATRESMEDIA (generalistas de ámbito estatal) vigentes durante el periodo objeto
de litis, estando esta metodología desvinculada de la intensidad de uso de fonogramas
publicados con fines comerciales o reproducciones de los mismos por
ATRESMEDIA".
3.- El argumento no puede ser estimado.
La cuestión de si la reproducción y comunicación pública de obras audiovisuales
en las que se habían incorporado fonogramas publicados con fines comerciales
originaba para el usuario (Antena 3) la obligación de pagar una remuneración
equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes
o ejecutantes, ha sido decisiva tanto en primera como en segunda instancia. De
hecho, en la demanda, AGEDI y AIE dedicaron una parte relevante de sus
argumentos a justificar su tesis frente a la de Antena 3, que entendía que esa
reproducción y comunicación pública de obras audiovisuales en las que se había
sincronizado un fonograma no generaba la obligación de pago de la remuneración
equitativa.
4.- Si la Audiencia Provincial ha
estimado el recurso de AGEDI y AIE no ha sido porque considerara que esa
reproducción y comunicación pública fuera irrelevante para que se generara la
obligación de pago de la cantidad reclamada en la demanda, sino porque,
considerándola relevante, ha considerado que el usuario estaba obligado a pagar
tal remuneración equitativa y única por la reproducción y comunicación pública
de obras audiovisuales en las que se habían incorporado fonogramas publicados
con fines comerciales, y no solamente por la reproducción y comunicación
pública de fonogramas no incorporados a esas obras audiovisuales, como había
determinado el Juzgado de Primera Instancia.
5.- Al partir de esta tesis, cuando la
Audiencia Provincial afirma que el uso efectivo que Antena 3 lleva a cabo
(consistente en la reproducción y comunicación pública de fonogramas publicados
con fines comerciales) no difiere sensiblemente del uso efectivo llevado a cabo
por las cadenas de televisión de las mismas características (generalistas de
ámbito nacional) con las que fue comparada, es porque considera que en los
convenios celebrados por AGEDI y AIE con esas televisiones generalistas se tuvo
en cuenta, para fijar la remuneración acordada, la reproducción y comunicación
pública de obras audiovisuales en las que se habían incorporado fonogramas
publicados con fines comerciales. Lo cual, por otra parte, es perfectamente
lógico porque un criterio fundamental para fijar la remuneración equitativa y
única prevista en los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI es la efectiva reproducción y
comunicación pública que el usuario haga de los fonogramas, esto es, su uso
efectivo.
6.- Tendría poco sentido que la
Audiencia Provincial hubiera considerado que el uso efectivo de los fonogramas,
en el caso de televisiones generalistas (en las que, para la fijación
convencional de la remuneración, solo se habría considerado relevante la
reproducción y comunicación pública de fonogramas siempre que no estuvieran
incorporados en obras audiovisuales), tenía la misma intensidad que en el caso
de Antena 3, en la que la Audiencia Provincial consideró que tal remuneración
también se devengaría por la reproducción y comunicación pública de obras
audiovisuales en las que se habían incorporado fonogramas publicados con fines
comerciales. Por tanto, la Audiencia Provincial parte de que en los convenios
celebrados por las demandantes con otras cadenas de televisión generalistas, el
uso efectivo se ha calculado tomando en consideración la reproducción y
comunicación pública de toda clase de grabaciones audiovisuales en las que se
hubiera incorporado un fonograma, incluyendo aquellas grabaciones audiovisuales
en las que se había fijado una obra audiovisual.
7.- Es cierto que AGEDI y AIE, además
de sostener que la reproducción y comunicación pública de obras audiovisuales
en las que se habían incorporado fonogramas publicados con fines comerciales
generaba la obligación de pago de la remuneración equitativa y única a los
artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, también
habían alegado en su recurso de apelación la irrelevancia de esa cuestión, pero
evidentemente se trató de un argumento secundario, que no fue aceptado por la
Audiencia Provincial, para la que hubiera resultado más cómodo aceptarlo pues
le habría excusado de entrar en la espinosa cuestión de la interpretación de
los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI respecto de las obras audiovisuales que
incorporan un fonograma.
QUINTO.- La cuestión de los anuncios
publicitarios
1.- AGEDI y AIE pretenden introducir en
el escrito de oposición al recurso de casación y, con más extensión, al evacuar
el trámite de audiencia que se concedió respecto de la sentencia del TJUE, una
cuestión novedosa, como es si los anuncios publicitarios pueden considerarse
como obras audiovisuales. En este último escrito, pretenden que esta sala
declare en su sentencia que "la comunicación pública de fonogramas
publicados con fines comerciales reproducidos o "sincronizados" en
anuncios publicitarios devenga la remuneración equitativa y única establecida
en tales preceptos en interés de los productores de fonogramas y de los
artistas intérpretes o ejecutantes musicales".
2.- En el recurso de casación no puede
modificarse lo que ha sido el objeto del debate procesal, porque una parte
plantee, de modo extemporáneo, cuestiones nuevas. Ni el recurrente ni el
recurrido pueden pretender que la sentencia de casación se pronuncie sobre
cuestiones que no han sido oportunamente suscitadas y debatidas en la
instancia. Y esta cuestión constituye una "cuestión nueva". No fue
planteada en la demanda. AGEDI y AIE la abordaron por primera vez en el recurso
de apelación en el que le dedicaron un párrafo de apenas nueve líneas en un
recurso de 111 páginas.
3.- La jurisprudencia de esta Sala veda
plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo
plantearse, no lo fueron, en el primer momento procesal en que debieron serlo (
sentencias 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de
febrero; y 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). De manera que no
pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas
adecuadamente en la instancia.
4.- La cuestión deberá ser abordada en
la ejecución de la sentencia, cuando haya que determinar el uso efectivo de
fonogramas por Antena 3 de acuerdo con los criterios fijados por el Juzgado
Mercantil.
5.- Baste ahora decir que no puede
excluirse a priori que un anuncio publicitario constituya una obra
protegida por la propiedad intelectual, salvo que no reúna los requisitos
exigibles para ser considerado como tal obra, en concreto los relativos a la
originalidad. El propio texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en
su art. 90.6, hace expresa referencia a "las obras audiovisuales de
carácter publicitario", con lo que deja claro que la finalidad
publicitaria de una creación audiovisual no excluye su carácter de obra
protegida por la propiedad intelectual, como por otra parte resulta del art. 21
de la Ley General de Publicidad para todo tipo de creaciones publicitarias. Las
creaciones audiovisuales originales se protegen por la normativa reguladora de
la propiedad intelectual con independencia de su función o su finalidad.
SEXTO.- Costas y depósito
1.- No procede hacer expresa imposición
de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con
los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- Respecto de las costas del recurso
de apelación, la existencia de serias dudas de derecho, que son las que
motivaron el planteamiento de la cuestión prejudicial, determinan que no
proceda hacer expresa imposición de las costas, conforme al art. 398.1 en
relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3.- No procede imponer las costas de la
cuestión prejudicial a AGEDI y AIE, como pretende Antena 3. No estamos ante un
incidente regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino ante un
procedimiento para permitir la colaboración entre los tribunales nacionales y
el TJUE, en el que el tribunal nacional solicita al TJUE que se pronuncie sobre
la interpretación de normas del Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo
previsto en el art. 267 TFUE, en el que las partes del litigio nacional pueden
intervenir para expresar su punto de vista. Por tanto, no procede condenar a
uno de los litigantes en el proceso seguido ante el tribunal nacional a que
pague los gastos procesales que al otro litigante le ha supuesto comparecer
ante el TJUE.
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