Contratos bancarios y financieros. No cabe declarar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, por error vicio, de dos cláusulas relativas a la penalización y liquidación en caso de cancelación anticipada. Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito puede tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debe en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de febrero de 2021 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 19 de junio de 2007, la entidad Hijos de Francisco López Santacruz, S.A., concertó con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 1.100.000 euros, que contenía un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses.

2. En su demanda, Hijos de Francisco López Santacruz, S.A. pidió que fueran declaradas nulas por error vicio en el consentimiento las cláusulas relativas al derivado financiero implícito y la cancelación anticipada: 3.3, en lo referente al derivado financiero, 3.4, 3.5 y 3.6. Consecuencia de la nulidad, se pedía la eliminación de las cláusulas y la condena de BBVA a la restitución de las cantidades cobradas a la demandante en aplicación del derivado implícito, que se cifraba en 210.323'69 euros.

El banco demandado, al oponerse a la demanda, entre otras razones adujo la improcedencia de declarar la nulidad parcial del préstamo por error vicio.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación del derivado implícito y declaró la nulidad de las cláusulas (3.3, en lo referente al derivado financiero, 3.4, 3.5 y 3.6), y ordenó la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de este derivado, que cifraba en 210.232,69 euros, y sus intereses.

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia estima en parte el recurso. Considera que no es nula la cláusula 3.3, en la que aparece la fórmula de determinación del interés, porque entiende que no existió error, ni tampoco la cláusula 3.4, que describe qué es y cómo funciona el Euribor, pues entiende que no constituye propiamente un convenio entre las partes. Sin embargo, mantiene la nulidad por error vicio de la cláusula 3.5, que atribuye al derivado implícito el carácter de condición esencial, y la 3.6, relativa a la "penalización por la cancelación anticipada del préstamo, cuyo funcionamiento, contenido y procedimiento de cálculo no aparece explicado en el contrato y no hay constancia de que se haya explicado en el trámite de negociaciones previas o coetáneas a su suscripción".

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso de casación, del que sólo se ha admitido el motivo primero.

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1266 y 1256 del Código Civil, porque no cabe declarar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, por error vicio de dos cláusulas relativas a la penalización y liquidación en caso de cancelación anticipada.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de algunas cláusulas relativas a un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario y la penalización y liquidación en caso de cancelación anticipada, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado en otras ocasiones ( sentencia 4/2019, de 9 de enero, con cita de las anteriores sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero, estas últimas citadas en el recurso).

Así, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero, con cita de otras anteriores (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

"Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

Estas consideraciones sirven también en este caso en que se ha declarado nula la cláusula 3.5. que atribuye al derivado financiero el carácter de condición esencial del contrato y la 3.6. relativa a las condiciones y el coste de la cancelación anticipada.

3. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 19 de junio de 2007.

TERCERO. Costas

1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Estimado el recurso de apelación de BBVA, tampoco hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).