Condiciones generales de la contratación. Contratos enre profesionales. Cláusula suelo. Control de incorporación o cognoscibilidad. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala).

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de junio de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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CUARTO.- Único motivo de casación. Control de incorporación de la cláusula suelo

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la jurisprudencia establecida en las sentencias 393/2018, de 26 de junio; 350/2018, de 7 de junio; 409/2017, de 24 de noviembre; y 470/2015, de 7 de septiembre.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega, resumidamente, que la Audiencia Provincial yerra al realizar el control de incorporación, puesto que no puede tener por no incorporada una cláusula en contra de las manifestaciones en la escritura pública del propio prestatario.

Decisión de la Sala:

1.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala).

2.- En este caso, si el prestatario reconoció expresamente en la escritura de subrogación que conocía el contenido obligacional de la escritura de préstamo hipotecario en que se subrogaba y que tenía una copia de la misma (manifestaciones afectadas por la fe pública notarial, en los términos antes expuestos), difícilmente puede mantenerse que, cuando menos, no tuvo oportunidad de conocer la existencia de la cláusula suelo. Otra cosa es que pudiera ser más o menos consciente de su carga jurídica y económica, pero eso es control de transparencia, no de inclusión, y no cabe en un contrato entre profesionales.

En consecuencia, desde el punto de vista de la cognoscibilidad a que hacíamos antes referencia, no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrida sobre la no superación del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC, puesto que la demandante tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de la cláusula suelo.

3.- Razones por las cuales el recurso de casación debe ser estimado y con los mismos argumentos, debe estimarse el recurso de apelación de la demandada y desestimarse la demanda.