Contrato de servicios por negociación. Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de junio de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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CUARTO.- Formulación del segundo motivo.

1.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 1152 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia 149/2014, de 10 de marzo

2.- En su desarrollo, en resumen, se aduce que la decisión de la Audiencia se opone a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo contenida en la indicada sentencia, en virtud de la cual en los contratos por negociación en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso de desistimiento unilateral de las partes, la misma debe ser aplicada sin entrar a analizar los concretos daños contractuales que pudieran derivarse, conforme al principio dispositivo de las partes.

QUINTO.- Decisión de la sala. Contrato de servicios por negociación. Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes (artículo 1152 y 1154 del Código Civil). Improcedencia de la facultad de moderación. Doctrina jurisprudencial aplicable. Estimación.

1.- Dispone el art. 1152 CC:

"En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

"Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

2.- Esta sala ha interpretado el significado y alcance del art. 1152 CC, en relación con el art. 1154 CC, en el ámbito de los contratos por negociación, y específicamente en relación con el desistimiento unilateral del contrato. Así, hemos afirmado reiteradamente que, con carácter general, para los casos en que la cláusula penal contempla determinados incumplimientos, incluso parciales o irregulares, no es aplicable la moderación judicial de la pena. En este sentido, declaró la sentencia 325/2019, de 6 de junio:

"La sentencia 585/2006, de 14 de junio. recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

"Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012"

Recientemente la sentencia 441/2020, de 17 de julio, con cita de otros precedentes, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que para justificar la aplicación del art. 1154 CC, "no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda".

3.- En definitiva, en el caso de la litis las partes habían pactado para el caso de la resolución anticipada y unilateral del contrato por alguna de las partes, que ésta debería indemnizar a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato. Una vez que ha sido desestimado el primer motivo de casación y hemos declarado que la resolución anticipada no fue consentida por el demandante y que no renunció a la indemnización pactada en el contrato para tal evento, la aplicación de la jurisprudencia reseñada al caso comporta la estimación también de este segundo motivo del recurso, pues la Audiencia ha infringido esa doctrina jurisprudencial al sustituir el importe de la indemnización fijada por las partes en el contrato por otra cantidad distintas, basada en un informe pericial y en ejercicio de una facultad de moderación proscrita por la jurisprudencia en estos casos.

4.- En consecuencia, estimamos el recurso de casación y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de primera instancia.